臺灣高等法院108年度上訴字第1213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1213號刑事判決

裁判日期：民國108年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1213號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告BOHISTEFANJOHNDAVID選任辯護人劉政杰律師上列上訴人因被告煙毒（毒品危害防制條例等）案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國108年3月6日所為107年度重訴緝字第4號第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署85年度偵字第25467號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告BOHISTEFANJOHNDAVID（瑞士籍，下稱被告)於民國85年3、4月間，在其位於臺北市○○路○段○○號00樓頂樓住處，種植毒品大麻種子於花盆內，共計種植13盆大麻植栽，待該大麻植栽長成後，予以採收、風乾，製成大麻煙草，嗣於85年11月14日12時50分許，為警在上址查獲，並扣得大麻煙草2包(淨重2公克）、吸食大麻之器具1個、捲煙紙1包、大麻盆栽13盆。因認被告涉犯修正前肅清煙毒條例第5條第1項之製造麻煙罪嫌等語。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第
1條定有明文，是為「罪刑法定原則」，如行為時法律未有處罰明文規定，縱事後法律變更，對該行為應加以處罰者，亦不能溯及既往，而予以論罪科刑。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述(見85年度偵字第25467號卷〈下稱偵卷〉第3至5頁反面、17至18頁反面）、證人A1（真實姓名、年籍資料均詳卷）於警詢時之證述（見85年度聲字第1693號卷〈下稱聲字卷〉第2至3頁反面）及扣案大麻煙草2包、吸食大麻之器具1個、捲菸紙1包、大麻盆栽13盆等證據資料為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：扣案大麻盆栽13盆是友人「麥克」給我的，「麥克」給我的時候，就是盆栽的狀態，是裝在箱子裡面，我將盆栽放在陽台，並沒有去澆水或看它，另外我不記得扣案的大麻煙草是不是包在袋子裡面，我沒有在大麻長成以後，加以採收製成大麻煙草等語（見原審卷第103至104、193頁）。經查：
(一)本案員警於85年11月14日12時50分許，在被告前揭住處查獲並扣得大麻煙草2包(淨重2公克）、吸食大麻之器具1個、捲煙紙1包、大麻盆栽13盆，且扣案大麻盆栽13株及大麻煙草2包，經鑑驗後，均檢出大麻成分等情，有臺北市政府警察局大安分局刑事組查獲物品照片3張、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第00000號鑑驗通知書及法務部調查局第000000號檢驗通知書等證據資料在卷可佐(見偵卷第9、11、23至25、28頁，原審85年度重訴字第63號卷〈下稱原審卷〉第24頁），此部分客觀事實，固堪認定。
(二)按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其「製造」係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品等情形在內。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為(最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），上開判決要旨係針對現行毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪所為說明，就「製造大麻」之構成要件，與修正前肅清煙毒條例之「製造麻煙」相同，是上開判決意旨於本件判斷被告之行為是否構成「製造麻煙」之構成要件部分，亦有適用。次查，被告於警詢時雖供承：扣案的2包大麻煙草係我親自從大麻盆栽上採收風乾的，這兩包大麻煙草係我自己要吸食的等語（見偵卷第3至4頁），惟並未供述其有將大麻葉子採收風乾後，製成大麻煙草之成品。
又證人A1於警詢時，僅就被告栽種大麻之犯行部分，證稱：
被告有種植大麻盆栽，我的朋友帶我到被告住處時，我親眼看到的等語（見聲字卷第2至3頁），嗣於原審審理時則證稱：時間經過太久，我已經忘記當時有沒有去過被告當時的住處等語(見原審卷第185頁），是依證人A1之證述，不論係警詢或原審作證均不足證明被告有製造麻煙之犯行。且本件搜索扣押證明筆錄（收據）所記載扣案大麻煙草2包，備註「(未乾）」，有搜索扣押證明筆錄（收據）在卷可憑（見偵卷第11頁正反面)，是扣案大麻煙草2包是否於查獲之際，即呈現風乾後適合吸食使用之狀態，尚非無疑。復觀諸臺北市政府警察局大安分局刑事組查獲物品照片3張（見偵卷第9頁），可見扣案大麻盆栽13盆、大麻煙草2包、吸食大麻之器具1個及捲煙紙1包，均係整齊擺放於室內之桌上，是尚難排除上開照片所示之扣案物品，係經過人為將扣案物聚集、排列後，加以拍攝記錄之情，則本件扣案大麻煙草2包扣押時，亦難排除員警為拍攝或保管證物之目的，將大麻盆栽上自然掉落之煙草加以採集，並以夾鍊袋裝妥，因而呈「未乾」狀態之可能性。又扣案大麻煙草2包及大麻盆栽13盆，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於98年5月14日執行銷燬，此有該署檢察官98年4月23日扣押物品處分命令及執行銷燬毒品清冊附卷可稽（見原審卷第149至150頁），是無從由扣案大麻煙草、大麻盆栽之實物予以比對、確認扣案大麻煙草是否屬於適合施用之毒品，以及扣案大麻盆栽是否已經成熟而處於可加以採收之狀態。
(三)又被告於偵訊時供稱：扣案大麻盆栽是在7、8個月前種植的等語（見偵卷第17至18頁），又上開偵訊光碟經原審於準備程序期日當庭勘驗結果，可知被告於偵訊時向檢察官表示：扣案大麻盆栽在7、8個月前開始種植，差不多需要7個月的時0生長等語，此有原審107年11月21日勘驗筆錄在卷可佐(見原審卷第140頁），是依被告偵訊供述，扣案之大麻盆栽係查獲前7、8個月之前開始種植，而被告尚且認為大麻需要
7個月時0生長，則當時大麻植株是否確實已經長成，而可以將大麻葉子採收、風乾，即非無疑，益見被告所辯沒有在大麻長成以後，加以採收製成大麻煙草等語，尚非全然不可採信。是本件除被告於警詢時曾一度坦承扣案大麻煙草係伊親自採收、風乾之供述之外，均查無其他具體事證足資佐證被告有製造麻煙之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，實難遽認被告確涉有製造麻煙之犯行。
(四)至公訴意旨雖認被告於85年3、4月間，在其位於臺北市○○路○段○○號00樓頂樓住處，種植大麻種子於花盆內，經新舊法比較及數罪競合之結果，應論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌等語。然查，修正前肅清煙毒條例(81年7月27日修正公布）第5條第1項固有明文處罰「製造麻煙」之行為，然對於「栽種大麻」部分，並未如同條例第5條第4項對於「栽種罌粟」有明文處罰之規定，又同條例第2條規定「本條例稱煙者，指鴉片、罌粟、罌粟種子及麻煙或抵癮物品；稱毒者，指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品」，顯見上開肅清煙毒條例所指「麻煙」，並未包含大麻種子及該種子發芽生長之活體植栽。嗣肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例，並修正全文，於87年5月20日公布施行，同年5月22日發生效力，將大麻列為第二級毒品管制，並將意圖供製造毒品之用而栽種大麻、意圖供栽種之用而運輸或販賣大麻種子、意圖販賣而持有或轉讓大麻種子暨持有種子者，均明文加以處罰，此觀該條例第12條修正理由：「本條仿刑法修正草案第260條規定將原條文第5條第4項『意圖製造鴉片而栽種罌粟』之規定，予以擴充，新增意圖供製造毒品之用而栽種古柯或大麻之處罰規定…」甚明，是自此，栽種大麻之行為始列於明文處罰之列。故修正前之肅清煙毒條例並無明文處罰栽種大麻之行為，而被告被訴栽種大麻犯行之行為時，係在毒品危害防制條例修正公布施行前之85年3、4月間，斯時栽種大麻之行為尚未被列於明文處罰之列，依刑法第1條罪刑法定主義之原則，被告被訴栽種大麻之行為，自無從構成嗣後始修正增定之毒品危害防制條例第12條第2項之犯行。
(五)檢察官上訴意旨另指被告於偵訊時供稱：被告種植大麻盆栽係為自己吸用，於偵訊前5個月前吸大麻，於偵訊前7、8個月種大麻盆栽等語（見偵卷第17頁反面至18頁），則被告有製造麻煙之意圖，並著手進行種植大麻。即便無法確認大麻盆栽是否已經成熟而處於可加以採收之狀態，被告栽種大麻盆栽時即已達到製造麻煙之著手，嗣大麻成熟時，以達製造之既遂，是本件被告已著手製造麻煙，至少應認構成修正前肅清煙毒條例第6條、第5條第1項之製造麻煙未遂罪嫌云云。惟所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言（最高法院21年非字第97號著有判例可參）。又毒品危害防制條例第4條製造第1級至第4級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑（最高法院93年度台上字第6855號判決意旨參照）。對照前後二則最高法院判決意旨可知，就「製造」大麻，係指將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言，是大麻之栽種與大麻之製造，顯有不同。檢察官上訴意旨認被告意圖供己施用而栽種本案大麻盆栽，即為製造大麻之著手，顯與修正前肅清煙毒條例第5條第1項之製造麻煙之犯罪構成事實之開始實行有間，檢察官此部分上訴意旨，洵非可取。又，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條所明定，同法第2條第1項所謂行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，輒憑裁判時之法律，以繩該項法律實施前之行為，微特其適用法則無憑準據，抑亦與刑法不溯既往之原則，根本相違(最高法院33年上字第827號著有判例可參）。本件被告栽種大麻盆栽之時間為85年間，被告行為後，肅清煙毒條例毒品修正為毒品危害防制條例，並修正全文，於87年5月20日公布施行，同年0月00日生效。其中第12條第2、3項明文規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」、「前2項之未遂犯罰之」。申言之，在修法之前，行為人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，並不為罪。本件被告行為時舊法既無處罰明文，則行為後之新法縱有處罰之明文，基於刑法不溯及既往之原則，檢察官上訴就此再為爭執，主張仍有修正後毒品危害防制條例第12條第2項或第3項規定之適用，洵非可採。
(六)綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查之結果，尚不足以證明被告確有前述公訴意旨所指之製造麻煙犯行。此外，復查無證據足資證明被告有實施本案公訴意旨之犯罪，其被訴製造麻煙罪，應屬不能證明，原審為被告此部分無罪之判決，並無不當。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審此部分無罪判決不當，核無理由，應予駁回。
貳、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告於83年間，自荷蘭運輸管制進口之毒品大麻種子5顆來臺；並於85年3、4月後之不詳時間，基於概括之犯意，連續吸食大麻煙草；另被告未經許可，無故持有蝴蝶刀1支，嗣於85年11月14日12時50分許，為警在上址查獲，因認被告涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口、修正前肅清煙毒條例第9條第2項之施用麻煙及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第3項(起訴書誤載為同條例第11條第3項，經公訴檢察官當庭更正)之未經許可持有刀械罪嫌等語。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。而按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲比較新舊法規定如下：
(一)被告行為時，修正前懲治走私條例(81年7月29日修正公布）第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，該規定於91年6月26日修正公布，提高法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」，嗣懲治走私條例於101年6月13日修正公布，修正為「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」。經比較行為時法、中間時法及現行法，以被告行為時之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用81年7月29日修正公布之懲治走私條例第2條第1項之規定。
(二)又肅清煙毒條例於87年5月20日修正公布為「毒品危害防制條例」，並將大麻列為第二級毒品，而毒品危害防制條例第10條第2項規定之施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，較修正前肅清煙毒條例(81年7月27日修正公布）第9條第2項之施用麻煙罪，其法定刑為1年以上3年以下有期徒刑為輕。按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律為斷。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，公訴意旨認被告係基於概括之犯意，連續施用麻煙，如依修正前刑法，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至二分之一，如依修正後刑法，因已無連續犯之規定，應分論併罰，故應依被告行為時之規定論以連續犯，對被告較為有利。惟依毒品危害防制條例第35條第3款、第4款之規定，於92年6月6日該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，且審理中之案件，由法院依修正後規定處理之，而依修正後之規定應為不起訴之處分或不付審理之裁定者，法院應為免刑之判決或不付保護處分之裁定，再參以同條例第20條第1項、第2項規定，犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，且行為人經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，檢察官應為不起訴之處分，此為修正前肅清煙毒條例所未規範者，是依上開說明，經綜合比較結果，仍應認毒品危害防制條例所規定之罪刑對被告較為有利，應依刑法第2條第1項之規定，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定。
(三)再被告行為後，內政部於90年11月20日以臺（90）內警字第0000000號函文發布公告時，雖僅謂各類型鏢刀、非農用掃刀、鋼筆刀、蛇刀、十字弓等五種刀械非經該部許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借或持有，並同時廢止該部81年8月10日81台內警字第0000000號明令藍波刀、蝴蝶刀為公告查禁刀械之函文。然按刑法第2條所稱之法律變更與刑事訴訟法第302條第4款所謂犯罪後之法律，均係指刑罰法律之本身而言，刑罰法律外之法令變更及事實變更，均不得謂之法律變更，即無上開刑事法規之適用。是內政部關於刀械列管之查禁公告，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，其廢止公告，自不得據為廢止刑罰之認定，其效力僅及於公告廢止以後之行為，是本件被告行為時，既係在前揭公告廢止以前，自仍應依行為時之法論罪。而被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有刀械罪，法定刑為「6月以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰金」，較現行槍砲彈藥刀械管制條例第14條第2項規定之法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」為輕。經比較新舊法之結果，新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之規定。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第2款定有明文。再被告行為後，刑法第80條第1項、第83條有關追訴權時效之規定，已於94年1月7日修正通過，並自95年7月1日起施行；而於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，亦為刑法施行法第8條之1所明定。修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。1年未滿有期徒刑者，3年。拘役或罰金者，1年。」修正後刑法第80條第1項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。」查修正後刑法第80條第1項及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果，自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是本案自應適用修正前刑法第80條追訴權時效之規定，且依「擇用整體性原則」，就追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等相關規定。又108年5月29日修正公布施行之刑法第80條第1項第1款增加但書「但發生死亡結果者，不在此限」，其餘未經修正，是亦不影響前揭之比較適用。
四、復按修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅」。此所謂「追訴權」，係對「行刑權」而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在進行中，此時既無追訴權不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院103年度台上字第4321號、89年度台上字第757號判決意旨參照）。又經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋意旨參照)，若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。而所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照；至最高法院95年度第17次刑事庭會議，固以法律已修正為由，決議不再參考最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨，惟因本案適用最有利於被告之修正前刑法第80條、第83條規定，自仍得參考該決議意旨）。末按案件經檢察官提起公訴至移送地方法院繫屬期間，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，該期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形。此段期間內，追訴權時效應繼續進行(最高法院104年度台上字第1952號、103年度台上字第4321號判決意旨參照）。
五、經查：
(一)被告涉犯修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，法定最高本刑為7年以下有期徒刑；而被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，法定最高本刑為3年以下有期徒刑，均屬修正前刑法第80條第1項第2款所定3年以上、10年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間均為10年；另被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有刀械罪嫌，法定最高本刑為有期徒刑6月，則屬修正前刑法第80條第1項第4款所定1年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間為3年。又依修正前刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計四分之一之時效停止期間，故就被告被訴違反修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌之追訴權時效期間經加計停止進行期間結果，為「12年6月(即10年加計最重本刑四分之一之停止時間）」，而其被訴違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有刀械罪嫌之追訴權時效期間加計停止進行期間結果，則為「3年9月(即3年加計最重本刑四分之一之停止時間）」，並依修正前刑法第80條第2項規定自犯罪行為終了之日起算。
(二)被告涉犯修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌之犯罪時間雖為83年間，然因不知月日，則以當年之7月1日為被告犯罪行為終了之日；知其月，不知日者，以該月之15日為被告犯罪行為終了之日（民法第124條第2項參照），是應以83年7月1日為被告此部分犯罪行為終了之日。又其涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌之犯罪時間為85年3、4月後之不詳時間，即應以85年4月15日為被告犯罪行為終了之日。而被告未經許可持有刀械之行為，係於85年11月14日經警查獲而終止持有刀械，是應以85年11月14日為未經許可持有刀械之犯罪行為終了之日。
(三)查檢察官於85年11月15日實施偵查，於85年11月29日提起公訴，85年12月17日繫屬於原審，嗣因被告逃匿，經原審於86年5月29日發布通緝，致審判之程序不能開始，有臺灣臺北地方檢察署85年度偵字第25467號偵查卷及原審85年度重訴字第63號刑事卷可稽。而檢察官自85年11月15日開始實施偵查，於85年11月29日提起公訴，於85年12月17日繫屬原審審理，迄至原審於86年5月29日發布通緝日止，除檢察官提起公訴起至繫屬原審之期間外，追訴權並無不行使之情形，亦不發生時效進行之問題。是以，本件被告此部分所犯各罪之追訴權時間，應自被告各該犯罪終了日開始起算，分別計入上開追訴權時期間及停止進行期間，再加計前開偵審期間6月又15日【計算式：86年5月29日—85年11月15日＝6月又15日】，並扣除前述該案經提起公訴至實際繫屬法院間之19日【計算式：85年12月17日—85年11月29日＝19日】。
(四)準此，本件被告涉犯修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌部分，追訴權時效業於95年12月27日完成【計算式：83年7月1日＋12年6月＋6月15日－19日＝96年6月27日】；其所涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌部分，追訴權時效業於98年2月27日完成【計算式：85年4月15日＋12年6月＋6月15日－19日＝98年6月11日】。至其所涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有刀械罪嫌部分，追訴權時效則於90年2月10日完成【計算式：85年11月14日＋3年9月＋6月15日－19日＝90年2月10日】，揆諸前揭說明，此各部分均應為被告免訴之諭知。
六、末按「犯罪在舊刑法施行期內而裁判在刑法施行後之牽連犯，應從一重處斷者，依刑法第二條第一項定其應適用之法律時，如無其他之中間法，即應先就所犯刑法各條求其較重之一罪，再與其所犯舊刑法各條中之重罪，比較其刑之輕重，如舊刑法重罪之刑，並不輕於刑法重罪之刑，即應適用刑法處斷。」最高法院30年上字第249號著有判例，惟此係行為人所犯各罪均論定成立時之新舊法比較適用，本件原判決已斷定被告被訴具有（刑法修正前）牽連關係之重罪（製造麻煙罪嫌），犯罪不能成立，則其餘較輕之各罪嫌與不成立犯罪之重罪嫌，即不具有牽連犯關係，自無從視上開被訴各罪嫌有刑法修正前之牽連犯關係，而探求其中就重之一罪而為新舊法之比較適用，檢察官此部分上訴意旨洵非可採。
七、公訴意旨認被告所涉私運管制物品進口、施用第二級毒品之犯行與前開製造麻煙之犯行（即前述「壹、無罪部分」）有刑法修正前之牽連犯關係，惟被告製造麻煙犯行，業經認定犯罪不能證明，是被告所涉前揭較輕之各犯嫌與製造麻煙犯嫌間，即難認有刑法修正前第55條後段之牽連犯關係，其追訴權時效自應分別計算，並應分別為無罪及免訴之諭知，本院亦同此認定，檢察官提起上訴，主張原審為無罪、免訴判決不當，均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍提起公訴，檢察官蕭奕弘提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
本院維持原審判決無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分不得上訴。
書記官吳錫欽中華民國108年6月26日