裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第141號民事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第141號上訴人丙○○訴訟代理人 陳文彬 律師
林俊宏 律師被上訴人戊○○
丁○○共同訴訟代理人 林再輝 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年7月5日台灣雲林地方法院93年度訴字第530號第一審判決提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段六○六、六○六之一、六○六之一九地號土地移轉登記予被上訴人戊○○。㈢被上訴人戊○○於受領第二項土地登記後，應將雲林縣○○鎮○○段六○六、六○六之一、六○六之一九地號等三筆土地辦理應有部分二分之一移轉登記予上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人戊○○於與上訴人簽訂合建契約並收取定金後，竟
將系爭土地辦理登記於其子即被上訴人丁○○名下，按系爭土地之實際所有權人為戊○○，其將系爭土地登記於被上訴人丁○○名下並無使之取得系爭土地所有權之意思，被上訴人間有借名登記契約關係之存在。關於此，被上訴人二人於嘉義地檢署93年度偵字第1905號案件中陳稱：僅為方便貸款方將土地登記予丁○○，系爭土地實際係戊○○所有，依此，戊○○有權請求丁○○返還系爭土地並辦理所有權移轉登記。且當上訴人對被上訴人寄發存證信函後，被上訴人之回覆亦可看出系爭土地實際上係戊○○、而非丁○○所有。
㈡為此，上訴人依民法第二百四十二條之規定，基於債權人之
身分代位被上訴人戊○○向被上訴人丁○○請求返還系爭土地，並請鈞院判准被上訴人丁○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，被上訴人戊○○於受領後，應將系爭土地辦理應有部分二分之一移轉登記予上訴人。
㈢參照最高法院91年台上字第1871號判決意旨，借名登記，依
當事人之真意，係被上訴人將其出資買受之系爭土地，以買賣為原因移轉登記予第三人名下，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約。性質與委任契約類同。被上訴人間因戊○○債信有問題才將系爭土地登記其子丁○○名下，而丁○○亦自承實際所有人為戊○○，足見被上訴人二人間有「借名登記」之無名契約關係存在，其法律關係自應類推適用民法關於委任之相關規定。至於被上訴人稱戊○○僅係被授予代理權云云，係事後脫免之詞，並不可信。
㈣然類推民法第五百四十九條第一項之規定，被上訴人戊○○
自得隨時終止雙方間借名登記契約，而請求丁○○將系爭土地所有權移轉登記，其竟怠於行使之，致負有遲延責任，故戊○○實有對丁○○怠於行使終止權，以請求土地所有權登記之權利。然原審竟誤認戊○○對丁○○並無請求移轉所有權之權利存在，實有違誤。
㈤再者，關於本件係以被上訴人戊○○履行系爭土地應有部分
二分之一所有權之移轉為標的，應屬所謂特定物債權，為免代位制度落空，只要特定物債權之實現發生障礙，即為債權有保全必要。而本件被上訴人戊○○將系爭土地借名登記予丁○○，顯已導致雙方間合建契約之實現發生障礙，其有保全債權之必要。
㈥又被上訴人戊○○應對上訴人依合建契約，負有遲延責任。
蓋：被上訴人戊○○與上訴人間簽訂有系爭土地合建契約，此為兩造於原審所不爭執，上訴人業於簽約時即依約交付新台幣（下同）五十萬元及一紙面額為五十萬元之本票，且經戊○○收受無訛並於系爭契約中載明，此亦於嘉義地檢署93年度偵字第1905號案件中經證人證述。惟上訴人於兩造簽訂合約後，多次告知被上訴人已備妥承受銀行貸款相關事宜，請其儘速辦理所有權二分之一移轉予上訴人，然被上訴人均置之不理，為此上訴人乃於92年11月5日以存證信函請被上訴人履行契約，迄今仍未為之，足見被上訴人自應負有遲延責任。
㈦至於被上訴人稱上訴人應先履行承受貸款事宜後，戊○○始
有移轉所有權之義務，而認無庸負遲延責任云云，實無理由。蓋依系爭契約書第三條，乃謂被上訴人戊○○將系爭土地所有權移轉予上訴人時，上訴人應概括承受系爭土地於彰化銀行之貸款三百八十萬元，非被上訴人所稱應先由上訴人履行承受貸款事宜。又上訴人多次向被上訴人戊○○表明已備妥承受貸款相關事宜，要求其儘速辦理所有權移轉，此乃為保障彼此雙方權益之最佳方式，然被上訴人卻始終刻意拖延，實不合一般交易習慣，足認其構成給付遲延責任，其主張並無理由。
㈧另依系爭契約第三條約定土地移轉前之利息由被上訴人戊○
○負責，移轉後再由上訴人負責等語，亦可知上訴人僅於系爭土地移轉後，始須概括承受貸款，類如轉貸關係，而今被上訴人竟稱有所謂同時履行抗辯之適用，實屬未合。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地登記謄本三紙、存證信函五紙等影本為證，並聲請本院傳訊證人乙○○、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地為被上訴人丁○○於92年10月28日向第三人 林秀黎
及 張素秋 以總價九百六十六萬元購得，被上訴人丁○○取得系爭土地之所有權，係原土地所有權林秀黎及張素秋以移轉土地所有權意思將系爭土地移轉登記予被上訴人丁○○，並非被上訴人戊○○將之登記予丁○○，上訴人謂系爭土地實際所有權人為戊○○，戊○○登記系爭土地於丁○○名下並無使之取得系爭土地所有權之意思云云，恐有誤會。
㈡查民法第二百四十二條前段所謂之債務人怠於行使其權利，
須債務人確有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（參照最高法院65年台上字第381號判例意旨）。被上訴人丁○○固曾於嘉義地檢署表示被上訴人戊○○為土地實際所有人，然其真意乃因其長期居住在基隆，不方便管理處分系爭土地，而授權由戊○○實際管理處分之意。是被上訴人戊○○僅被授予代理權，並無對被上訴人丁○○有請求辦理系爭土地所有權移轉登記予被上訴人戊○○之債權，上訴人援引民法第二百四十二條之規定行使代位請求權，實無理由。
㈢次查民法第二百四十三條規定，債權人非於債務人負遲延責
任時，不得行使代位權。上訴人主張依系爭合建契約，被上訴人戊○○對其負有移轉系爭土地所有權二分之一持分權利之債務，惟揆諸系爭合建契約第三條，上訴人應先履行承受三百八十萬元貸款事宜後，被上訴人戊○○始有義務將系爭土地移轉二分之一所有權予上訴人，而該承受貸款義務之履行並非向被上訴人戊○○提出，而應向原貸款銀行彰化銀行提出，即上訴人應向彰化銀行辦理承受貸款並獲其同意始可，而非以存證信函向被上訴人戊○○言詞提出，在上訴人未向彰化銀行辦理承受貸款手續完成以前，被上訴人戊○○自得主張同時履行抗辯，拒絕將系爭土地移轉應有部分二分之一予上訴人，被上訴人自無庸負遲延責任。則依民法第二百四十三條，上訴人亦不得行使民法第二百四十二條之代位權。
㈣上訴人主張被上訴人戊○○與丁○○間就系爭土地存在有借
名登記契約，應類推適用民法關於委任之相關規定。惟查：⒈所謂借名登記契約乃買受人出資向出賣人買受土地，約定以
買賣為原因，將土地所有權移轉登記在第三人名下，土地實際上則由買受人管領支配。申言之，買受人為價金實際支付者，且土地買賣契約係存在買受人與出賣人之間，約定土地所有權登記係向第三人給付而移轉登記予第三人，土地則交付予買受人，第三人並未出資，而第三人與買受人間成立另一借名登記契約。
⒉本件系爭土地為被上訴人丁○○於92年10月28日向第三人林
秀黎、張素秋以總價九百六十六萬元購得，該買賣契約係存在於丁○○與林秀黎、張素秋之間，買賣價金亦係由被上訴人丁○○負責出資，而非由被上訴人戊○○為之。被上訴人戊○○亦無資力可出資購買系爭土地，故才須委由被上訴人丁○○投資購買，可見本件類型與上訴人所舉之實務見解不同，自不得比附援引。
㈤查債務承擔，須得債權人之同意或承諾始生效力，此觀民法
第三百條及同法第三百零一條自明。若如上訴人主張，被上訴人戊○○應先將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉予上訴人，其始承受三百八十萬元借款債務者云云為真，倘債權人彰化銀行不同意其承受，則該債務依然由系爭土地之全部供抵押擔保，對被上訴人戊○○而言，又有何保障可言。而金融實務上，因共有土地之應有部分拍賣求償困難，故基本上銀行並不同意以應有部分設定抵押借款，上訴人前開主張實際上並不可行。
㈥按系爭合建契約第三條共分三段，首先為銀行貸款債務承受
之約定，其次為利息負擔之約定，最後始為土地應有部分二分之一移轉，可見其履行之先後順序應為上訴人必須承受銀行貸款債務後，被上訴人戊○○始將系爭土地移轉應有部分二分之一予上訴人，如此才會有貸款利息在土地移轉前，由被上訴人戊○○負擔、移轉後始由上訴人負擔之約定。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院檢察署調閱93年度偵字第1905號刑事卷宗全卷，並依上訴人聲請傳訊證人甲○○、乙○○。
理由
一、上訴人丙○○於原審起訴主張：上訴人與被上訴人戊○○於92年8月25日就坐落雲林縣○○鎮○○段六○六、六○六之
一、六○六之一九地號土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約。雙方約定被上訴人戊○○應將該三筆土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人所有，上訴人則概括承受該土地於彰化商業銀行股份有限公司三百八十萬元之抵押借款債務。詎於契約訂立後，被上訴人戊○○屢經上訴人催促均不將土地之應有部分二分之一辦理移轉登記予上訴人，反將該土地辦理移轉登記予被上訴人丁○○名下，經上訴人多次催促，被上訴人均置之不理，為此依民法第二百四十二條之規定及系爭合建契約之約定提起本訴，訴請被上訴人丁○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人戊○○，被上訴人戊○○於受領系爭土地登記後，應再將系爭土地之應有部分二分之一辦理移轉登記予上訴人云云（原審判決駁回上訴人之訴）。
二、被上訴人戊○○、丁○○等二人則以：系爭土地為被上訴人丁○○向第三人林秀黎及張素秋購得，並非被上訴人戊○○將之登記予丁○○，被上訴人丁○○固曾於嘉義地檢署表示被上訴人戊○○為土地實際所有人，惟其真意乃因其授權由戊○○實際管理處分之意。被上訴人戊○○並無請求被上訴人丁○○辦理系爭土地所有權移轉登記之債權存在，上訴人援引民法第二百四十二條之規定行使代位請求權，實無理由。況揆諸系爭合建契約第三條，上訴人應先履行承受三百八十萬元貸款債務事宜後，被上訴人戊○○始有義務將系爭土地移轉應有部分二分之一予上訴人，上訴人所舉之實務見解與本件案例不同，自不得比附援引等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人與被上訴人戊○○於92年8月25日就坐落雲林縣○○鎮○○段六○六、六○六之一、六○六之一九地號土地簽訂合建契約。雙方並約定被上訴人戊○○應將該系爭三筆土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人所有，上訴人則概括承受該土地於彰化商業銀行股份有限公司三百八十萬元之抵押借款債務。及被上訴人戊○○前於91年7月16日與系爭土地之前手林秀黎、張素秋之代理人乙○○，就其中六０六、六０六之一地號二筆土地所有權全部，簽訂買賣契約；嗣上述買賣雙方於92年7月15日再就系爭六０六地號土地所有權全部、系爭六０六之一地號土地應有部分二分之一，重新訂立買賣合約書之事實，有上訴人提出之土地登記謄本三份、上訴人提出之不動產買賣契約書二份附於原審卷可證（原審訴字第530號卷第28頁、第102頁），為被上訴人所不爭，上開事實堪信真正。
四、本案首應審究者，厥在於上訴人主張「被上訴人戊○○屢經上訴人催促，均不將土地之應有部分二分之一辦理移轉登記予上訴人，反將該土地辦理移轉登記予被上訴人丁○○名下」之事實是否真正？經查：系爭土地係被上訴人丁○○於92年10月28日向與林秀黎、張素秋之代理人乙○○買受取得土地所有權，此有不動產買賣契約書及土地登記謄本在卷可稽（原審訴字第530號卷第30頁至第34頁、原審訴字第314號卷第80頁至第85頁），依上事證，上訴人主張被上訴人戊○○將系爭土地移轉予被上訴人丁○○名下，與實際不符，殊難採信。
五、上訴人另主張「系爭土地係被上訴人戊○○借用被上訴人丁○○名義登記，實際上仍為被上訴人戊○○所有」，經查：㈠所謂「借名登記」契約，係指買受人出資向出賣人買受土地
，約定以買賣為原因，將土地所有權移轉登記在第三人名下，土地之管理、使用、處分權仍屬於被上訴人（最高法院91年度台上字第1871號判決參照）。依此說明，借名登記契約，買受人為實際之出資人，土地買賣契約存在於買受人與出賣人之間，買受人要求出賣人將土地向第三人為給付而移轉登記予第三人，第三人並無出資，至於第三人則與買受人另成立一個「借名契約」。
㈡按被上訴人丁○○於92年10月28日向第三人林秀黎、張素秋
之代理人乙○○買受而取得系爭土地之所有權，並已辦理所有權移轉登記，此有不動產買賣契約及土地登記謄本在卷足憑（原審訴字第530號卷第30頁至第34頁、原審訴字第314號卷第80頁至第85頁），系爭土地之買受人係被上訴人丁○○，並非戊○○甚明。而系爭土地之買賣價金共966萬元，其中「丁○○付50萬元，戊○○先前訂約時付50萬元，後來戊○○向丙○○拿50萬給我們，貸款600萬元，另外我們的房屋預購款200萬元，餘款16萬元由丁○○付給我們」、「土地是賣給丁○○，不是賣給戊○○」、「戊○○因債信問題不能貸款，才叫他兒子丁○○出來以丁○○名義另訂契約」各情，並經證人即出賣人林秀黎、張素秋之代理人乙○○於本院結證在卷（本院卷第67頁至第68頁）。至於被上訴人丁○○向彰化銀行西螺分行貸款600萬元部分，並有該行被上訴人丁○○名義帳號000000000000000之帳戶資料足憑，依上開帳戶資料記載，被上訴人丁○○於92年12月3日向該行貸款600萬元同日存入該帳戶，同時償還系爭土地原借款（借款人林秀黎、張素秋）380萬元之債務、並轉存220萬元予該行第三人林秀黎之帳戶，此有被上訴人丁○○提出之存摺及存款憑條影本三紙足參，上訴人對此亦不爭執（原審訴字第530號卷第97頁至第99頁、第101頁背面），足見系爭土地確由被上訴人丁○○出資所承購，凡此均與借名登記契約情形有間，上訴人主張「系爭土地係被上訴人戊○○借用被上訴人丁○○名義登記」云云，洵無可採。
㈢依上說明，系爭土地係被上訴人丁○○向第三人林秀黎、張
素秋所買受，並非被上訴人戊○○買受後借用被上訴人丁○○名義登記，雖系爭土地部分買賣價金係由被上訴人戊○○先前支付之費用（50萬＋50萬=100萬元）抵充，惟此係戊○○與丁○○彼此間就此另成一債權、債務關係，其仍不影響丁○○為真正買受人之認定，被上訴人戊○○仍不得享有買賣契約之權利。至於被上訴人丁○○固曾於嘉義地檢署表示「被上訴人戊○○為土地實際所有人」云云，惟系爭不動產買賣契約既由被上訴人丁○○出面訂定，且大部分買賣價金均由被上訴人丁○○支付，並已辦妥所有權移轉登記，縱此項買賣契約係由被上訴人戊○○所安排，惟就契約外部關係而言，此項買賣契約之權利義務，仍應歸屬被上訴人丁○○所有，與被上訴人戊○○無關。尚難僅憑被上訴人丁○○於嘉義地檢署之供述，即認定被上訴人戊○○係系爭買賣契約之買受人，併予敘明。
六、末按「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人確有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。」（最高法院65年台上字第381號判例參照）。查被上訴人丁○○係基於其與林秀黎、張素秋間之買賣契約而移轉登記為土地所有權人，被上訴人戊○○與被上訴人丁○○間並無借名登記之債權債務關係，被上訴人戊○○自無本於該法律關係請求被上訴人丁○○辦理所有權移轉登記之權利，上訴人自無從依民法第二百四十二條規定行使代位權利。
七、綜上所述，系爭土地係被上訴人丁○○出資向訴外人林秀黎、張素秋買受，並已辦妥所有權移轉登記在案，並非被上訴人戊○○向訴外人林秀黎、張素秋買受後借用被上訴人丁○○名義登記，被上訴人丁○○與戊○○間並無借名登記契約之債權債務關係，被上訴人戊○○並無得請求被上訴人丁○○辦理所有權移轉登記之權利。從而，上訴人依代位權之法律關係訴請㈠被上訴人丁○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段六○六、六○六之一、六○六之一九地號土地移轉登記予被上訴人戊○○。㈡被上訴人戊○○於受領第二項土地登記後，應將雲林縣○○鎮○○段六○六、六○六之一、六○六之一九地號等三筆土地辦理應有部分二分之一移轉登記予上訴人，核無理由，原審駁回上訴人之訴，於法洵無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官徐宏志法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年11月2日
書記官葉秀珍
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