臺灣苗栗地方法院105年度訴字第195號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第195號刑事判決

裁判日期：民國105年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴字第195號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告廖正堯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第209號），本院判決如下：
主文廖正堯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重貳點參捌貳肆公克）、玻璃球吸食器壹組，均沒收銷燬之。
事實
一、廖正堯曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，其於民國90年5月8日入所觀察勒戒，後於90年5月28日因無繼續施用傾向出所；刑事部分，則經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第450號為不起訴處分確定在案；惟上開觀察勒戒未收實效，其於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年6月間，因再犯施用毒品案件，並經本院於95年
1月4日以94年度苗簡字第1063號判決判處有期徒刑5月確定在案；另其於100年間因詐欺案件，經本院於100年4月15日以100年度苗簡字第272號判決判處有期徒刑4月確定在案，其於100年11月15日因徒刑易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
105年1月25日晚上7時25分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年
1月25日凌晨零時30分許，在苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○路○段○○○號其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以打火機（已丟棄，未扣案）點火燒烤玻璃球吸食器後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣警於翌（26）日下午4時10分許，在嘉義縣○○市○○里○○000號太保加油站，對其所駕駛之車牌號碼為0000-00號自用小客車實施稽查，其在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經警當場扣得甲基安非他命4小包（驗餘淨重各0.5866、0.6677、0.52
96、0.5985公克，合計驗餘淨重2.3824公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1組、電子磅秤1個，並經其同液後採集其尿液送請鑑驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度臺上字第3287號判決意旨參見）。查本件卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見105年度毒偵字第209號卷第77頁），係警察機關依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，依上開最高法院之判決意旨，應具有證據能力；又中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告（見本院卷第45頁）及衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見本院卷第48至49頁），分別係本院職權囑託鑑定所得，依上開說明，亦有證據能力。
二、被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
三、公訴人提出之照片5張（見105年度毒偵字第209號卷第62至64頁），係警員於進行初步毒品測試時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人及辯護人經本院於審理時依法定程序予以調查，均未爭執其證據能力，故亦均得作為證據。
四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第
159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、施用第二級毒品部分：訊據被告廖正堯對於上開施用第二級毒品之事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第26頁、第65-1頁、第77頁），且有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、詮昕科技股份有限公司105年3月17日濫用藥物尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、苗栗縣警察局頭份分局105年1月26日份警偵字第
0000000000號刑事案件報告書、苗栗縣警察局頭份分局扣押物品清單、苗栗縣警察局頭份分局105年6月12日份警偵字第1050013549號函暨所附員警105年6月8日職務報告各
1份、本院扣押物品清單2份、中山醫學大學附設醫院105年7月6日中山醫大附醫檢字第1050005852號函暨所附該院檢驗科藥物檢測中心105年7月1日尿液檢驗複驗報告、衛生福利部草屯療養院105年7月18日草療檢字第1050007435號函暨所附該院105年7月13日草療鑑字第1050700067號鑑驗書、本院105年8月19日公務電話紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第15頁、第33至34頁、第36至37頁、第39至42頁、第44至45頁、第47至49頁、第69頁）、苗栗縣警察局頭份分局105年1月26日份警偵字第1050002207號刑事案件報告書、105年1月25日同意搜索書、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、尿液勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局查獲廖正堯涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑資料各1份、廖正堯涉嫌毒品案照片5張、苗栗縣警察局頭份分局105年3月27日份警偵字第1050007128號函暨所附苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份、苗栗縣警察局頭份分局扣押物品清單2份在卷可稽（見105年度毒偵字第209號卷第9至11頁、第41至44頁、第46至49頁、第62至64頁、第75至77頁、第80至81頁）；足認被告上開自白與事實相符，被告確有上開施用第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、施用第一級毒品部分：訊據被告廖正堯固不否認其經警採集之尿液送驗後，檢驗結果呈一級毒品海洛因的代謝物嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並於本院準備程序、審理中辯稱：「一級毒品我從來不吸食，我不知道為什麼驗尿報告出來會有嗎啡的陽性反應。」、「一級毒品當時我承認在28、29號，被警方查獲的時候，我是早上在朋友家，我在朋友那邊聞到他們在抽海洛因，當時房間是密閉，當時我沒有注意，因為他們在抽菸我沒有注意，我是後來聞到覺得味道奇怪，問他們在抽什麼，他們說在抽號子，我就說我要先走了，我真的沒有施用一級毒品」、「我不知道為什麼我尿裡會有一級毒品陽性反應，我發誓我沒有碰過一級毒品」云云（見本院卷第26頁、第65-1頁、第76頁背面、第78頁）；惟查：
㈠被告對送驗之尿液為其所有並不爭執（見105年度毒偵字第
209號卷第23至24頁、第73頁），且該尿液檢體經警送驗之結果，呈現嗎啡陽性反應，此有苗栗縣警察局頭份分局105年3月27日份警偵字第1050007128號函暨所附苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司105年3月17日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見105年度毒偵字第209號卷第75至77頁）；另經本院依職權將被告所採尿液送複驗之結果，仍呈可待因、嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年7月1日尿液檢驗複驗報告1紙在卷為憑（見本院卷第45頁）。故被告於105年1月25日晚上7時25分許為警採尿之尿液，確實含有第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應之事實，自堪信實。
㈡又毒品施用後於尿液、血液中可以檢出之最大時限，與施用
劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，但一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函文1份附卷可證；是本案被告係於105年1月25日晚上7時25分許為警採尿送驗；故其係於此時起回溯4日（即96小時內）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定；至公訴人認應係在被告於105年1月25日晚上7時25分許為警採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行等語，尚顯誤會，爰由本院依法更正之，併此敘明。㈢綜上，被告確有於105年1月25日晚上7時25分許為警採尿
時起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，洵堪認定；至被告上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、至雖就本件扣案之第二級毒品甲基安非他命4包部分，於本院準備程序中又辯稱：扣案第二級毒品甲基安非他命4包都是其施用毒品用，但有2包不是甲基安非他命，是其在賣場買的檸檬酸，其當初被抓到的時候，是2包第二級毒品甲基安非他命，2包是檸檬酸，其到頭份分局的時候，警察馬上幫其2包再分成4小包云云（見本院卷第26頁、第65-1頁）；惟查：
㈠扣案之毒品4包經本院職權送驗，檢驗結果該4包毒品均檢
出第二級毒品甲基安非他命之成分，此有衛生福利部草屯療養院105年7月13日草療鑑字第1050700067號鑑驗書1份在卷可參（見本院卷第48至49頁），足認扣案之毒品4包確均屬第二級毒品甲基安非他命無訛；被告空言辯稱上開毒品有
2包係檸檬酸云云，並無可採。㈡本件搜索係經被告於105年1月25日下午4時10分許簽署同
意搜索書後，由執勤員警於同日下午4時10分至30分執行搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命4包、電子磅秤1個、玻璃球吸食器1組等物，並製作相關搜索扣押紀錄，此有被告出具之同意搜索書、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院公務電話紀錄表各1份（見105年度毒偵字第209號卷第41至44頁、本院卷第69頁）在卷可參；且被告於上開搜索過程完畢後，始經警帶回苗栗縣警察局頭份分局，並分別於「105年1月25日晚上7時32分起至8時止」、「105年1月26日上午10時34分起至下午1時17分止」製作相關警詢筆錄，此有被告警詢筆錄上所載「詢問時間」等紀錄在卷可核（見105年度毒偵字第20
9號卷第16頁、第19頁）；則顯見查獲過程係先扣案相關證物並記明扣案物名稱、數量於搜索扣押筆錄後，始將被告帶回警局，又製作在前之扣押物品目錄表即已明確記載扣得甲基安非他命毒品4包，顯與被告上開辯稱當場僅扣得2包毒品云云不符，則被告上揭所辯，難以憑採；且衡被告並未於本案警詢、偵訊中就扣押物遭員警調包、分裝等情提出質疑，直至本院審理中始第一次為此抗辯，其情已有可疑，又被告直至本院審理終結為止，均未提出分裝之警員為何人或相關有利於被告之跡證供本院調查核實，則被告僅以上開空言指述員警協助分裝成4包毒品云云，顯難憑信，無從為被告有利之認定。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第
7次刑事庭會議決議可資參照。查被告如事實欄一之施用毒品事實經觀察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告既已於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，且觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。
六、查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告犯如上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，即主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表、苗栗縣警察局105年6月12日份警偵字第1050013549號函暨所附員警職務報告1份在卷可佐（見本院卷第15頁、第39至40頁），是其對於上開施用第二級毒品罪，係屬對未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。被告所犯之施用第二級毒品罪部分，有上開累犯加重其刑及減輕其刑之事由，爰依法先加後減之。
七、爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品次數各僅1次，並衡其犯罪後就施用第二級毒品部分坦承犯行，另就施用第一級毒品部分迄今否認之犯後態度、智識程度為仁德醫校肄業、經濟收入、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，就得易科罰金部分，諭知之折算標準，以示懲儆。
八、沒收部分：㈠按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條、第38條已於10
4年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國
104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，並認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項）。次按毒品危害防制條例第18條於105年5月27日修正公布，並自105年
7月1日施行，上開關於毒品沒收之條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。是以，依刑法第2條第2項規定及特別法優先於普通法適用原則，被告本案關於沒收部分，即應分別適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定及刑法第38條等規定。㈡扣案第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重2.3824公
克），經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，確均係第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院105年7月13日草療鑑字第1050700067號鑑驗書1份附卷可佐；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命併與沒收銷燬之。
㈢另扣案之被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之
玻璃球吸食器1個，亦有第二級毒品甲基安非他命成分沾黏其內，與第二級毒品甲基安非他命難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
㈣扣案之電子磅秤1個，經被告否認為其所有，且經被告於本
院審理中供稱：「電子磅秤是當時車上之前朋友留下的，那是誰的我不知道，那是警方在我車底找到的」等語在卷（見本院卷第77頁）；審酌該電子磅秤並非違禁物，且無其他積極證據證明為被告所有或與本案施用毒品有關之物，爰不予以依法宣告沒收。
㈤至被告所有而供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之打
火機1個，經被告於本院供承已丟棄等語（見本院卷第77頁背面），並未扣案，且該物品取得容易，價值低微，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟穎中華民國105年10月27日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。