裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1471號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1471號上訴人即被告 許志卿 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第347號中華民國102年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
犯罪事實
一、許志卿前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依臺灣苗栗地方法院裁定於88年11月23日入所執行觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年12月14日執行完畢釋放出所。然其又於上揭觀察勒戒處分執行完畢後5年內之89年間，再因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品行為，經依臺灣南投地方法院89年度毒聲字第595號裁定於89年4月26日入所執行觀察勒戒處分後，因認無繼續施用毒品之傾向，於同年5月9日執行完畢釋放出所。
二、詎其仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月6日下午某時許，將其所駕駛之自用小客車停放在南投縣○○鎮○道路旁，並在該車內以將海洛因摻水後置於針筒內注射血管之方式，施用海洛因1次。後為警於同年1月9日清晨6時15分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票前往許志卿位於南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處執行搜索，並經其同意於同日9時40分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物可待因及嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）許志卿於本院審理程序中，並未就本案卷內證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意本案卷內之證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，是本案卷內之證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告許志卿迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而被告經警採其尿液送驗結果，確呈施用海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年1月28日尿液檢驗報告1份在卷可稽（見警卷第1頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告於本院審理時固主張自伊最後一次強制戒治完畢出監日（95年6月14日）起算至本件犯罪時點（102年1月6日下午某時許），已逾5年，依毒品危害防制條例第20條第3項規定，應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒云云。惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，被告於88年間，因施用第二級毒品，經臺灣苗栗地方法院裁定於88年11月23日入所執行觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年12月14日執行完畢釋放出所，然其又於上揭觀察勒戒處分執行完畢後5年內之89年間，再因施用第一級、第二級毒品，經依臺灣南投地方法院89年度毒聲字第595號裁定於89年4月26日入所執行觀察勒戒處分後，因認無繼續施用毒品之傾向，再於同年5月9日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依前開說明，被告已於「五年內再犯」，縱本次施用毒品犯行已逾前次觀察、勒戒或強制戒治後5年，亦與單純「五年後再犯」之情形有別，即無適用現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，再重新施予觀察勒戒或強制戒治處遇程序之餘地，而應逕予訴追處罰其犯行；另雖被告前復於94年間因施用第一級毒品，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以94年度毒聲字第300號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年6月14日因停止處分出監，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然揆諸上開說明，因被告非屬前開所述「初犯」或「五年後再犯」之2種情形，則該次檢察官應依法追訴，始為適法，乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，而臺灣南投地方法院亦未予詳查，誤為裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒及後續為令入戒治處所施以強制戒治之裁定，均非適法，惟此違誤，並無礙於已充足訴追條件之本案起訴，附此敘明。是被告前揭所陳，即非有據。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告許志卿所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
二、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，並審酌被告因施用毒品行為，經二次觀察、勒戒處分執行完畢釋放，仍無視國家杜絕毒品之政策，再施用第一級毒品1次；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；犯後並知坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑11月，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告以前揭其本次施用毒品距前次執行強制戒治完畢已逾5年，檢察官應聲請觀察勒戒而不得起訴，原審科處刑罰顯有錯誤為由提起上訴，並非可採，有如前述，則其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官吳幸芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國102年10月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。