裁判字號：臺灣高等法院112年原上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國113年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度原上訴字第193號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告張秝通指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告 賴柏鈞
選任辯護人 林妍君 律師(財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第68號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33970、33971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張秝通之刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告張秝通（下稱被告張秝通）於本院審理時，就上訴範圍稱：僅就原判決科刑部分上訴，其餘都不在我的上訴範圍（見本院卷第420頁）；另上訴人即被告賴柏鈞（下稱被告賴柏鈞）於本院審理時，就上訴範圍稱：僅針對原判決有罪部分的刑的部分上訴，此部分之犯罪事實、罪名、論罪、沒收都不在上訴範圍等語（見本院卷第388至389頁）；另檢察官之上訴書業已載明：就被告張秝通、賴柏鈞判決有罪之量刑部分提起上訴等語明確（見本院卷第39頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院關於被告2人有罪部分之審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決關於此部分所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件；且第一審判決書之「二、論罪科刑欄」㈡⒉中之「事實欄一、㈠」應為「事實欄一、㈡」之誤載）。
二、實體方面（刑之部分）：㈠檢察官於本院審理時雖稱被告張秝通前有施用毒品案件經原
審法院判處有期徒刑2月確定，應有累犯之適用等語（見本院卷第429頁），然前述被告張秝通所犯施用毒品案件（即原審法院111年度桃簡字第80號），乃是於民國111年5月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，該案執行完畢日期既然晚於本案發生日期（即110年9月14日），自不構成累犯，檢察官上開主張，容有誤會。㈡被告張秝通就原判決事實欄一㈠部分、被告 賴柏君 就原判決事
實欄一㈡部分，均著手於販賣第三級毒品犯行，惟因佯裝買家之員警並無買受毒品之真意而未遂，皆為未遂犯，是均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。㈣再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告張秝通於原審審理中結證：暱稱「 樊煒 」、「 鑫偉 」與員警聯繫本案毒品交易之人是「陳○煒」（真實姓名年籍資料詳卷），且是他用通訊軟體飛機打給我說有人要買毒品咖啡包，叫我直接去被警察查獲的地點，本案被查獲的毒品是來自「陳○煒」，不是被告賴柏鈞等語（見原審卷第240至246頁），而員警業因被告張秝通上開證述，循線查獲「陳○煒」，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦，並業經該署檢察官提起公訴等情，有桃園市政府警察局平鎮分局113年3月15日平警分刑字第1130010566號函及所附「陳○煒」自白犯罪之警詢筆錄1份、「陳○煒」之本院被告前案紀錄表等在卷可稽(見本院卷第293至3
09、411至412頁)，故被告張秝通所犯上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（考量其所為助長國內施用毒品歪風，不予免除其刑），並依法再遞減輕之。至於被告賴柏鈞並未提供相關毒品上游資料供警方查緝，自無前揭規定之適用。
㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：毒品戕害人之身心健康，為政府大力查緝之犯罪類型，被告2人竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，販賣第三級毒品以營利，助長施用毒品惡習，雖皆因遭警方查獲而未及散布，但已有危害社會治安之虞，況且被告2人上開犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項（被告張秝通部分）規定遞減輕其刑後，法定最低度刑皆已大幅降低，實無情輕法重之憾；縱考量被告張秝通自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，及被告賴柏鈞自陳國中肄業之智識程度、少時即失去雙親之家庭生活狀況（見本院卷第368、397頁），皆無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以被告2人均難認有何顯可憫恕之處，自皆無適用刑法第59條之餘地。
三、撤銷改判之理由（即原判決關於被告張秝通之刑之部分）：㈠原審對被告張秝通所犯之罪予以科刑，固非無見。惟被告張
秝通所犯上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，業如前語，原判決未及適用前揭規定減輕其刑，於法有違。被告張秝通請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由；檢察官上訴指摘原判決關於被告張秝通之刑之部分量刑過輕，雖屬無據，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告張秝通之刑之部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告張秝通正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟意圖
販賣第三級毒品以牟利，且知悉查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且被告與共犯「陳○煒」利用「抖音」及「微信」販賣毒品（見偵33970卷第105、108頁），對毒品流通之觸及層面廣，擴散性強，毒品散播之危害性高，另考量被告張秝通坦認犯行、協助警方查獲被告賴柏鈞，及迄至原審審理時，方供出其毒品來源乃「陳○煒」之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、分工角色、本次交易之毒品數量及金額、本案毒品遭警查獲而未及散布之結果，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第429頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢至於被告張秝通雖請求給予緩刑（見本院卷第230頁）。然被
告張秝通既因施用毒品案件，經原審法院以111年度桃簡字第80號判決判處有期徒刑2月確定，並於111年5月9日易科罰金執行完畢，業如前語，顯與緩刑要件不合，本院自無從對被告張秝通為緩刑之宣告。
四、駁回上訴之理由（即原判決關於被告賴柏鈞之刑之部分）：㈠原審詳為調查，就被告賴柏鈞所犯之罪，審酌被告賴柏鈞正
值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告賴柏鈞販毒行為已對社會治安造成損害，惟念被告賴柏鈞犯後已坦承犯行，並參酌其販賣之數量、犯罪所生危害，兼衡被告賴柏鈞於警詢時自陳為高職肄業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段暨檢察官請求從重量刑之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。經核原審量刑尚屬妥適，應予維持。㈡檢察官上訴固稱：被告賴柏鈞雖坦承事實欄一㈡部分犯行，然
矢口否認事實欄一㈠部分犯行（即原審判處無罪部分，詳後述），並未全盤托出，難認有真心悔改之意，犯後態度惡劣，有嚴懲之必要等語（見本院卷第44頁）；另被告賴柏鈞則上訴稱：原審量刑未及審酌其乃原住民身分，且未予適用刑法第59條，量刑過重（見本院卷第51頁）。然本案被告賴柏鈞並無刑法第59條適用之餘地，業經前述，被告賴柏鈞請求適用刑法第59條，並非有據；另按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。本案原審量刑時，已以行為人責任為基礎，就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，業於理由欄內具體說明，如前所述，顯已斟酌刑法第57條各款事由（包括檢察官前揭上訴意旨所稱被告賴柏鈞之犯後態度），並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用；縱使考量被告賴柏鈞身為原住民、少時即失去雙親的家庭生活狀況，亦難認原審量刑有何不當之處。從而，檢察官、被告賴柏鈞之此部分上訴，均為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告賴柏鈞被訴與張秝通共同販賣第三級毒品未遂部分（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分），為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載關於無罪部分之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：證人張秝通雖於原審審理中稱：110年9月14日要賣給喬裝買家的員警的咖啡包來源不是被告賴柏鈞，而是「陳○煒」給的，且是為了挾怨報復，才指認被告賴柏鈞等語。惟倘若證人張秝通係有意挾怨報復、設詞構陷被告賴柏鈞，理應一併證述被告賴柏鈞於本案犯行完全無關（包含前述被告賴柏鈞有罪之事實欄一㈡部分），可見證人張秝通前揭原審審理中之證述，係於審理時因面對被告賴柏鈞同庭之壓力，而迴護被告賴柏鈞之言，自應以證人張秝通於警詢、偵查中指證被告賴柏鈞之證言較為可採等語（見本院卷第44至46頁）。
三、駁回上訴之理由：按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。經查：
㈠證人張秝通於偵查、原審審理中就其毒品來源之供證，前後
不一，已難採信；又證人張秝通固於偵查中指證毒品來源為被告賴柏鈞，然卷內無被告賴柏鈞指示證人張秝通前往販賣、交付毒品之對話紀錄，亦無法補強證人張秝通前揭不利被告賴柏鈞證述之真實性。另證人 佘鈺婕 於警詢中雖稱：張秝通向「 小天 」購買毒品，被告賴柏鈞即是「小天」（見偵33970卷第67頁），惟證人佘鈺婕於偵查中改稱：我在警詢中所述不是真的，我是因債務糾紛才認識「小天」，我有陪我先生張秝通去見「小天」，但我不知道是為了何事等語（見偵33970卷第183至184頁），亦有說詞反覆之處，而無法遽信；復參以證人佘鈺婕於警詢時稱：張秝通於110年9月14日下午5時許，開車載我到桃園市○○區○○路00巷口，他將車停在路旁後就下車，叫我在車上等他，大概3分鐘後，他就走回車上，我有問他是什麼東西，他不說，但我「有猜到」他是去跟「小天」買毒品咖啡包，我們就開車到遭查獲地點與喬裝員警碰面等語（見偵33970卷第67頁），足徵證人佘鈺婕並未親自參與或目睹張秝通向上游索取、購買毒品咖啡包之過程，就其所謂張秝通是向「小天」購買毒品一節，僅為臆測之語，自無法憑證人佘鈺婕於警詢之推測言論，逕為不利被告賴柏鈞之認定。再者，「陳○煒」於警詢中自承：暱稱「樊煒」、「鑫偉」之人是我，我有張貼本案之販賣毒品廣告，我是作為張秝通與喬裝買家員警中間的聯繫，與喬裝員警聯繫購買毒品代價及交易毒品地點之人是我等語（見本院卷第306至308頁），核與證人張秝通於原審審理中結證：
暱稱「樊煒」、「 鑫煒 」與員警聯繫本案毒品交易之人是「陳○煒」，且是他用通訊軟體飛機打給我說有人要買毒品咖啡包，叫我直接去被警察查獲的地點等語（見原審卷第240至246頁），相互吻合，益徵張秝通於原審審理中指稱其毒品來源乃「陳○煒」，並非無稽。準此，自難僅憑張秝通於偵查中所為之不利被告賴柏鈞之指證，遽認被告賴柏鈞有此部分販賣第三級毒品未遂犯行。
㈡綜上所述，本案就此部分尚難逕對被告賴柏鈞以販賣第三級
毒品未遂罪相繩。原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告賴柏鈞之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告賴柏鈞確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告賴柏鈞之認定，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國113年5月28日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官余銘軒法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告賴柏鈞不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱家麒中華民國113年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。