裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第238號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蕭智豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第3452號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬、附表編號二、三所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國105年6月21日凌晨0時許，在桃園市○○區○○○街原居所內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於105年6月21日凌晨
2時16分許，在上址為警查獲，並當場扣得附表所示之物。復於同日上午7時許，採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，方悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、認定事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應一節，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月4日出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵查卷第54、100頁），及扣案物品可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例於民國97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於103年間因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以
103年度毒偵字第4357號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自
103年9月5日起至105年3月4日止，惟於緩起訴期間復違反應遵守事項，未依指定時間接受治療，原緩起訴處分則經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度撤緩字第346號撤銷前揭緩起訴處分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度撤緩偵字第349號、104年度撤緩毒偵字第154號提起公訴，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第1367號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；復於104年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第939號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以105年度上訴字第337號判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，是被告前述施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不論該緩起訴處分是否已完成，本次被告所犯施用毒品犯行，仍應認其屬於經觀察、勒戒執行完畢釋放後之
5年內，再犯本件施用毒品之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於94年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡上字第915號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑
3月確定，於101年4月6日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經戒癮治療後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。查本件扣案如附表編號一所示之粉塊狀檢品共2包（重量均如附表所示），經送檢驗結果，確實含第一級毒品海洛因一節，此有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月28日出具之調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第47至50、103頁），而扣案之海洛因，為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。又附表編號二、三所示之針筒、包裝袋，為被告所有，並供施用海洛因所示之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至附表編號四至十一所示之物，均查無與本案具有關聯性之證據，亦不為沒收之諭知。
乙、不另為公訴不受理諭知之部分
一、公訴意旨略以：被告除經本院上開論罪科刑之施用第一級毒品之犯行外，另於上開時、地以針筒注射方式，同時施用甲基安非他命1次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之犯行云云。
二、按高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。
三、經查：本件扣得如附表編號五所示之物，為純質淨重20公克以上之甲基安非他命，而該部分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第14604號提起公訴，並以105年度訴字第870號繫屬於本院，而被告於檢察官偵訊時供稱：
伊係於105年6月17日凌晨0時許，向「阿明」同時購買本件扣得之海洛因及甲基安非他命，並於105年6月21日凌晨以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見偵查卷第93頁），基此，本件被告於查獲前既有施用本件扣案之甲基安非他命，依上開決議之意旨，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，當為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上所吸收，而為臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第14604號起訴範圍效力所及，自不得再另行起訴。惟被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第14604號案件於105年10月12日提起公訴，於105年11月15日以105年度訴字第870號繫屬於本院後，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告上開施用第二級毒品之犯行，再以105年度毒偵字第3452號提起公訴，於106年1月23日繫屬於本院，則該部分顯為重行起訴，原需依刑事訴訟法第303條第2款為不受理之判決，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官曹馨方法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國106年7月12日附表┌──┬───────────────────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼───────────────────────┼────────────┤│一│粉塊狀檢品共2包（含無法與粉塊狀檢品完全析離之│均含第一級毒品海洛因成分│││包裝袋共2個，驗前淨重5.53公克，驗餘淨重5.38公││││克）││├──┼───────────────────────┼────────────┤│二│針筒共2支│被告所有，供施用第一級毒││││品海洛因所用之物│├──┼───────────────────────┼────────────┤│三│包裝袋共5個│被告所有，供施用第一級毒││││品海洛因所用之物│├──┼───────────────────────┼────────────┤│四│粉末檢品共4包│未發現含法定毒品成分│├──┼───────────────────────┼────────────┤│五│甲基安非他命共12包（含無法與甲基安非他命完全析│與本案無關│││離之包裝袋共12個，驗前淨重37.766公克，驗餘淨重││││37.6896公克，純質淨重37.7282公克）││├──┼───────────────────────┼────────────┤│六│手槍1枝│與本案無關│├──┼───────────────────────┼────────────┤│七│子彈共6顆│與本案無關│├──┼───────────────────────┼────────────┤│八│吸食器1組│與本案無關│├──┼───────────────────────┼────────────┤│九│玻璃管共2支│與本案無關│├──┼───────────────────────┼────────────┤│十│分裝袋共260個│與本案無關│├──┼───────────────────────┼────────────┤│十一│電子磅秤1臺│與本案無關│└──┴───────────────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。