裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第280號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第三０八號，中華民國九十七年十一月十九日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四五五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知具有殺傷力之槍砲，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於不詳時、地，以不詳方式取得具有殺傷力之改造手槍一把（未扣案），並於民國九十五年十二月十八日晚上七時四十分許，在桃園縣○○鄉○○路中山段一八九號雙鳳音樂茶坊，持槍朝二樓天花板開槍，因認被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條第八條第四項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例所定槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，該條例第四條第一項第一款定有明文，是行為人持有之槍砲需具有殺傷力，始得以非法持有槍砲罪相繩。
三、公訴人認被告涉犯上開未經許可持有槍械犯行，無非係以被害人甲○○之證詞，並有扣押物品及現場照片為其主要論據。訊據被告固坦承有於上揭時地與被害人甲○○討論中華電信「HINET就是愛現頻道」視訊經銷權事宜，惟矢口否認有何持有槍枝之犯行，並辯稱：開槍之人為一名綽號為「小龍」之成年男子等語。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。㈡再被告確於九十五年十二月十八日晚間七、八時許，與數名
真實姓名、年籍不詳之成年男子，在雙鳳音樂茶坊與證人嚴程德及被害人甲○○，討論中華電信「HINET就是愛現頻道」經銷權合作事宜，被告因不滿須分攤軟體及硬體建置費新台幣一百萬元予被害人甲○○，竟取出黑色槍枝一支對該音樂茶坊包廂內天花板射擊一發子彈，並恐嚇被害人甲○○，又將被害人甲○○留在包廂內由二名真實姓名、年籍不詳成年男子看守，使被害人甲○○簽訂上開中華電信「HINET就是愛現頻道」經銷權獨家授權合約，而剝奪被害人甲○○行動自由等情，業經原審認定屬實，是被告確有持有上開黑色槍枝乙節，堪以認定。
㈢惟本案並未扣得上開黑色槍枝，僅於案發後於雙鳳音樂茶坊
二樓包廂即案發現場天花板上方扣得已擊發之彈頭一顆、石灰棉天花板及保麗龍天花板各一面。而：
⒈依證人甲○○於原審證述：被告開槍時聲音蠻大聲，伊當過
兵，那種聲音比打靶小聲，所以伊本來以為是假槍等語（見原審卷第二四頁），足見被告持有之槍枝是否為具有殺傷力之槍枝，尚非無疑；且證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時均未清楚描述該槍枝之型號、種類，亦難據證人甲○○之證詞認定被告持有之槍枝為具殺傷力之槍枝。
⒉扣案之彈頭經臺北市政府警察局南港分局初步鑑驗為改造子
彈，因扣案之保麗龍天花板一塊，臺北市政府警察局南港分局未提繳贓物庫，經函請該局提出，惟該局表示保麗龍天花板因故已遭丟棄，致無法繳交入庫，因此，原審再電洽內政部警政署刑事警察局，據該局承辦人員表示：若是送鑑定之物品有所欠缺，鑑定之結果會有誤差，且只有彈頭無法鑑定等情，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄表、臺北市政府警察局南港分局九十七年九月三十日北市警南分刑字第０九七三一０九四五００號函、台灣桃園地方法院辦理刑事案件電話紀錄表等在卷可稽（見偵卷第一六二、一七二頁，原審卷第八九至九二頁）。而參酌司法院秘書長八十一年六月十一日祕台廳（二）字第０六九八五號函釋，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。是本件於案發現場僅扣得銅製彈頭一顆及石灰棉、保麗龍天花板各一面，而依上開說明需上開扣案之石灰棉天花板、保麗龍天花板及已擊發之銅製彈頭均送驗，始得鑑定擊發該彈頭之槍枝是否具有殺傷力，惟扣案物中之保麗龍天花板已滅失，無法再行取得；復經刑事警察局告知已無法鑑定，則是否能以扣案現存之石灰棉天花板及已擊發之銅製彈頭，據以認定被告所使用之上開槍枝具有殺傷力，尚非無疑。而觀之未遺失之扣案天花板，其材質為石灰棉，屬一般具有尖銳材質之製品均得輕易穿透之質料，如遽以該石灰棉天花板中間殘留有一穿透圓孔推論該槍枝具有可穿入人體皮肉層之動能而認定具有殺傷力，尚嫌速斷。
五、原審以依現存之證據資料，尚難認被告有公訴人所指涉犯行之證明，而認被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年3月18日