裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第174號上訴人即被告 陳志文 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第198號中華民國109年11月10日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3042、3509號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、法律依據：
(一)按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；刑事訴訟法第350條第1項、第361條第1、2項分別定有明文，此為第二審上訴必備之程式(刑事訴訟法第361條立法理由)。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回，刑事訴訟法第367條前段亦有明文規定。再第二審上訴書狀未敘述上訴理由，又已逾上訴期間屆滿後20日，仍未補提理由書者，固應由第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項規定，定期間先命補正；如第一審法院未命補正，則由第二審法院審判長依同法第367條但書規定，定期間先命補正。然倘上訴書狀已敘述理由，無論所提上訴理由是否具體，仍屬已敘述上訴理由，第一審法院或第二審法院審判長均毋庸命補正(最高法院109年度臺上字第367號判決參照)。又上訴書狀已敘述上訴理由，僅所述理由不「具體」者，並非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍；然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，而法院為司法機關，為達成法律所賦予定紛止爭之功能，審判職權之行使，自須獨立於控、辯雙方之外，守住中立之角色與立場，是此類不合法，應不在得命補正之列，法院自毋庸命補正，而由第二審法院逕認其上訴不合法，以判決駁回(最高法院109年度臺上字第2142號判決參照)。申言之，理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，仍屬已敘述上訴理由，第一審法院或第二審法院審判長均毋庸命補正，此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別；倘若上訴書狀已敘述理由，但所敘述者，在客觀上非屬具體之理由者，即屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決予以駁回，毋庸再定期間命補正具體理由。
(二)再上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由(最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照)。另所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令或量刑失入，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合(最高法院109年度臺上字第4651號判決參照)。
二、上訴意旨略以：原審量刑部分無非係以上訴人即被告陳志文(下稱被告)販賣第二級毒品、轉讓禁藥恐生他人依賴毒品或滋生其他犯罪之可能，然就販賣毒品罪本身即以轉售他人為其處罰要件，亦即他人依賴毒品本即屬法定構成要件，原審以此理由量處被告刑度，似有重複評價之嫌，而悖於比例及公平原則，爰請撤銷原判決，從輕量刑等語。
三、經查：
(一)原審認定被告知悉甲基安非他命為第二級毒品且係禁藥，不得非法販賣及轉讓，仍意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於原判決附表編號1至5、10至13所示時地，販賣交付甲基安非他命與如附表所示對象，並收取如附表所示價金，另基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號6至9所示時地，無償轉讓少量甲基安非他命與如附表編號6至9所示對象等事實，除據被告於偵查及原審審理中之自白外，並有證人即購毒者、受讓禁藥者 林育翔 、 陳邵文 、 游勝凱 、陳瑋揚分別於警詢及偵查中之證述、通訊監察書、通訊監察譯文、照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書等在卷可佐，認被告所為分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而被告係累犯，但其前案與本案之罪質不同，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不加重其刑，又如附表編號4至5、10至13所示販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依法遞減之，量處如原判決附表各編號所示之刑。核其已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形，量刑亦無違法不當之處。
(二)按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院100年度臺上字第1264號判決參照)。又原判決就上訴人所犯本件販賣第三級毒品罪量刑時，已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，就上訴人所犯上開販賣第三級毒品罪，認以量處有期徒刑5年4月為適當之理由等旨甚詳。至原判決於理由內載稱「上訴人無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第三級毒品，助長毒品氾濫風氣，危害社會秩序，戕害他人身心健康」等情，旨在敘明立法者對販賣毒品行為，依其所販賣毒品之品項、種類，決定不同罪名及刑罰時，所考量行為人責任與行為之不法內涵，並非以之作為加重量刑之因素，而原判決於刑罰範圍內量刑時，係另考量上訴人之素行、家境、學歷、擔任本件販賣毒品之分工、販賣次數、販賣毒品所得及其犯罪後態度等關於刑法第57條規定所列科刑輕重標準之具體事項，而為刑之量定，核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則，亦無違反重複評價禁止原則之情形，自不得任意指為違法(最高法院109年度臺上字第1018號判決參照)。再關於刑罰之裁量，刑法第57條明定以行為人之責任為基礎，以罪責原則出發，考量作為比例原則在刑法之罪刑相當原則，該條並明定各款尤應審酌之情狀，作為評價罪責輕重之依據。又刑罰法規，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。此外，法定加重或減輕事由，亦變更其刑罰內容。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得再執為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。至刑法第57條所定量刑應審酌第3款「犯罪之手段」、第9款「犯罪所生之危險或損害」之情狀，係考量行為人實施特定犯罪過程中，所採用手段不同、犯罪造成危險或損害輕重有別，所反應之罪責內涵亦有區別，與將特定構成要件要素作為量刑事由，並非同旨，自無違反重複評價可言，不可不辨(最高法院109年度臺上字第4742、3590、1374號判決參照)。查：
1、原審依前揭毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依法遞減後，再具體審酌行為人責任與行為之不法內涵(被告當知毒品懸為厲禁，且戒除不易、害人甚深，仍無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，而販賣第二級毒品、轉讓禁藥，其犯行恐肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能)、犯罪之動機及目的、犯罪之手段及所生危害(販賣毒品次數，及各次販賣之數量、金額分有高低，轉讓甲基安非他命之數量無多)、品行(前科素行)、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度(其坦承犯行，犯後態度尚可)等一切情狀之刑法第57條各款所定事由，所為量刑，以及就不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪刑，不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑，分別定其應執行之刑，均未逾越法律所規定之範圍(即裁量權行使之外部性界限)，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權行使之內部性界限)，於法並無違誤。
2、至上訴意旨所指原判決於量刑時就販賣第二級毒品、轉讓禁藥「恐肇生他人依賴毒品」或「滋生其他犯罪之可能」等語，顯係原審考量行為人責任與行為之不法內涵，並非以之作為加重量刑之因素，另原判決就「販賣毒品次數，及各次販賣之數量、金額分有高低，轉讓甲基安非他命之數量無多」等項，係就刑法第57條第3款「犯罪之手段」、第9款「犯罪所生之危險或損害」之情狀，考量被告實施如附表各編號所示特定、個別、具體犯罪過程中，所採用手段之差異、犯罪造成危害之輕重，所反應之罪責內涵之區別，而為審酌，與僅將販賣毒品之轉售他人特定構成要件要素作為量刑事由，並非相同，依前揭說明，自無違反重複評價原則。
3、參以，對於犯罪之量刑判斷，從立法階段即已開始，立法者如認為特定之行為具有可罰性，即會以展現法定刑框架(上、下限)之形式，判斷應科處如何程度之刑罰，此時立法者一方面意識「(作為法律要件之)法定構成要件要素」及「(作為法律效果之)法定刑範圍」之對應關係，另一方面對於2者加以確定。據此，可謂：立法者確定構成要件及法定刑，乃量刑決定之第一階段，以更廣義之角度觀之，亦可謂係量刑之一部分。亦因如此，構成要件要素本身於立法階段既係已受評價之量刑因子，法院於量刑階段如再度評價構成要件要素本身，即會產生就同一因子雙重評價，或對於同一因子賦予不相當比重之評價(此點從德國刑法第46條第3項明定：法院在量刑時，不得審酌業已規定列為法律上構成要件要素之因子，亦可得到印證)。查自原判決之量刑判斷脈絡以觀(原判決第6頁第30、31行、第7頁第1至9行)，僅在敘明販賣毒品、轉讓禁藥行為經立法者審酌法律構成要件要素，認為應懸為厲禁，劃定較高之法定刑度，後再審酌刑法第57條所列「宣告刑」量刑審酌因子，據以收斂決定具體之刑罰，並未於量刑階段再度評價構成要件要素本身，或就同一因子雙重評價之情，是上訴理由認原審就法定構成要件重複評價云云，應難認無誤會之情。
四、綜上所述，上訴意旨顯未依據卷內既有訴訟資料或提出其他新事證，指摘或表明原判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異，依前揭規定及說明，其所為上訴，即不符合上訴之法定程式，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國109年12月24日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官廖曉萍法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月24日
書記官秦巧穎