裁判字號：最高法院106年台抗字第317號刑事裁定
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪更定其刑
最高法院刑事裁定一○六年度台抗字第三一七號抗告人 宋文志 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○六年三月二十二日更定其刑之裁定（一○六年度聲字第三一八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第四十七條第一項、第四十八條分別定有明文。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有刑法第七十九條之一之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當，此為本院所持之見解。
二、本件原裁定略以：抗告人宋文志前於民國九十七年間，曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，經臺灣臺南地方法院於九十七年九月五日以九十七年度聲字第一六六四號裁定定其應執行刑為有期徒刑四年二月，於一○○年六月七日執行完畢後，接續執行另案應執行之有期徒刑二年六月，嗣於一○一年十一月二十二日假釋出監，有臺灣高等法院前案紀錄表可稽。依前揭說明，抗告人於受有期徒刑之執行完畢後未逾五年，即於一○三年一月間再犯有期徒刑以上之本案販賣第二級毒品一罪、販賣第三級毒品二罪（即原審法院一○四年度上訴字第一○五九號），自屬累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。原確定判決漏未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審即原審法院聲請更定累犯之刑，經核認聲請為正當，應予准許，爰依法更定其刑如原裁定附表所示。經核於法並無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人上開二件應執行之有期徒刑（四年二月、二年六月）自九十六年六月二十八日入監服刑後，於一○一年十一月二十二日假釋，再接續執行罰金易服勞役一百五十日，於一○二年四月二十日始執行完畢出監，原審另案一○三年度上訴字第八六○號違反毒品危害防制條例等案件，於第一審審理時，審判長已詳細調查抗告人前案執行情形，並認定抗告人係假釋中再犯，縱然後來假釋被撤銷，仍不能認前案已執行完畢，故不構成累犯。況抗告人係於一○三年七月十七日，始開始執行撤銷假釋之殘刑九月三日，若係累犯，已受有期徒刑執行完畢，何來殘刑？又抗告人九十六年六月二十八日入監後，是以有期徒刑四年二月、二年六月，合併刑期六年八月為基準，以計算累進處遇及提報假釋，並無原裁定所謂有期徒刑四年二月已執行完畢，接續執行二年六月情形；原審未經詳細調查，論以累犯，有應調查之證據未予調查之違法，且影響抗告人服刑之累進處遇分數，使抗告人早日縮刑出監之期望破滅，請撤銷原裁定云云。
四、經查：原裁定已詳敘本件如何應予更定其刑之法律依據及其理由，抗告意旨置原裁定明確之論斷於不顧，徒憑己見，仍指摘其係假釋中再犯，並無「受徒刑之執行完畢」情形，顯有誤解，並不足採，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○六年四月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李釱任法官蘇振堂法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年五月五日