裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1579號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事判決000年度訴字第1579號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告高榮峰選任辯護人黃韡誠律師上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第217號），本院判決如下：
主文高榮峰犯妨害兵役治罪條例第五條第五款之妨害臨時召集罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、高榮峰前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於民國100年7月1日執行完畢。高榮峰係空軍防空砲兵第九五一旅臨時召集之應召員，經屏東縣後備指揮部（以下簡稱後指部）核發臨時召集令（下稱本案召集令），指定其應於100年9月19日8時前往報到，而該召集令於100年9月
11日已由警員 羅進雄 送達至高榮峰位於屏東縣來義鄉○○村0鄰○○00號之住址，經其母 廖秀玉 代收後轉達予高榮峰知悉。詎高榮峰竟意圖避免臨時召集，未依規定時間前往報到，而無故逾入營期限2日以上。
二、案經屏東縣後備指揮部函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人羅進雄於偵查中向檢察官所為之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情形，且其業於審理中經被告與辯護人詰問，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認其偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；又該等陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非無證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使可言（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照）。查證人廖秀玉於本院審理時經傳拘無著，有送達回證、屏東縣政府警察局潮州分局報告書在卷為憑（見本院卷第138、171頁），故其於本件言詞辯論終結前，客觀上不能受詰問，並無不當剝奪被告詰問權可言，衡諸證人廖秀玉於100年10月17日警詢時之證述，距離案發之9月11日時間較近，對相關事實來歷經過之記憶應清楚，參以其與被告為母子關係之親，自難認有故意陷被告於罪之必要，應認有特別可信性，且其所證有告知被告本案召集令指定之報到日期等情，屬證明犯罪事實所必要，從而其警詢之證述，具證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查後指部臨時召集令之受理回執、員警羅進雄製作之職務報告、證人廖秀玉偵訊中之證詞，當事人、辯護人對此均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時，並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
貳、實體部分訊據被告固坦承其母廖秀玉有代收警員羅進雄送達之本案召集令，且未依期入營報到逾2日以上等情，惟否認有避免臨時召集之意圖，辯稱：我母親只有說收到一份通知，沒有說是召集令，也未告知我報到時間，我是在10月初返家時，才經母親告知該通知是召集令等語。經查：
一、被告之母廖秀玉於事實欄所示時間，收受警員羅進雄送達之本案召集令等情，業經證人廖秀玉、羅進雄分別於警詢及偵訊中證述明確（見偵卷第4頁、偵緝卷第55頁），並有後指部臨時召集令之受理回執1份可憑（見偵卷第3頁），且為被告所不爭執，此部分事實，應可認定。則本件應審究者為，被告是否明知召集令指定之報到時間，為避免召集無故逾入營期限？
二、證人即警員羅進雄迭於偵訊、本院審理中證稱：我於9月11日至被告住處送達通知時，被告不在家，我有告知其母廖秀玉是召集令，後來廖秀玉在我面前與被告通電話，並告知被告報到的時間，我亦有將電話接過去親口向被告告知報到時間等語（見偵緝卷第55頁、本院卷第144頁）、證人廖秀玉於警詢中亦證稱：我在被告住處收到回役召集令的當天，被告剛好打電話來，我就順便告訴他收到召集令的事情，且必須在9月19日報到，被告說他知道了，但是沒有回家拿，我不曉得為何他沒有去報到等語（見偵卷第4頁），核其2人所證被告經由其母在電話中告知召集令報到的時間等情節，互核一致，且與被告所供：母親警詢時說，有在電話中告知我9月19日要報到的事情，確實有此事等語（見本院卷第
127頁反面）無違，應非虛言。
三、證人廖秀玉雖於偵訊中改稱：（檢察官問：100年9月收到一封信，內容是通知被告當兵，你有無聯絡被告？）我不識字，不記得是員警或郵差把信送給我等語（見偵緝卷第50頁）、（檢察官問：有無告知被告有收到信？被告有沒有打電話回家？）我沒有被告電話、我家中也沒有電話、我自己也沒有電話等語（見同上卷第51頁）、（檢察官問：警詢時為何說收到召集令時，被告剛好打電話回來？）我什麼都不知道，我不識字等語（見同上頁）。惟：
（一）證人廖秀玉上開證詞，不僅與其警詢中所證，收到召集令時有在電話中告知被告報到時間等情不符，亦與證人羅進雄所證上情相違，更與被告所供：母親收到召集令時，有在電話中告知此事，我知道有召集令等情（見本院卷第11
0頁反面、127頁反面）不符，已難採信；參以證人廖秀玉與被告為母子關係之親，若被告果然對於報到時間完全不知情，衡情，證人廖秀玉應於警詢時表明上情以維其子權益，然其卻明確指證被告知悉報到時間，益見其警詢中所述，較合實情；
（二）證人廖秀玉雖證稱其不識字，但亦稱警察有將筆錄內容念給其聽，且於檢察官告以警詢筆錄載其曾稱「收到召集令時，被告正好來電」等情時，並未否認曾說過這些話，僅稱「我什麼都不知道，我不識字」等語（見偵緝卷第50頁），可見其並未主張警詢筆錄有記載不實，或記載違背其本意之情形；再被告既已供陳：我母親收到召集令時有在電話中告知，我知道那是召集令等語（見本院卷第110頁反面）明確，則被告之母既不識字，顯然無從知悉通知書的內容，更不可能在電話中提醒被告，故證人廖秀玉顯然係於警員送達召集令時，即經由警員羅進雄告知召集令內容與應報到之時間，繼而告知被告，故其雖不識字，但與其有無辨識能力或曾否告知被告關於召集令之內容無關。
（三）證人廖秀玉雖於偵訊中證稱自己沒有手機，家中亦無電話，然此與其警詢中所證，收到召集令時被告剛好打電話來等語（見偵卷第4頁反面）互相矛盾，且與被告於準備程序中所稱，我母親收到召集令時有在「電話中」告知，我跟她講電話就知道那是召集令等語（見本院卷第110頁反面）不合，亦與證人羅進雄所證：被告母親有手機，其號碼為0000000000號等語（見偵緝卷第56頁）不符，且0000000000為證人廖秀玉之妹 廖美妹 所申請等情，有遠傳資料查詢單、廖秀玉與廖美妹之個人戶籍資料查詢結果可憑（見偵緝卷第64-67頁），若非證人羅進雄見聞廖秀玉持用上開門號之手機與被告通話之經過，實無從得知廖秀玉持用之手機號碼，故其所證被告母親有告知被告報到時間等情屬實，相較之下，證人廖秀玉偵訊中所證無手機一節，即無可採；
（四）綜上，證人廖秀玉偵訊中所證，其未曾將收到召集令一事於電話中告知被告等語，無可採信，無從為有利於被告之認定。
四、被告雖以前詞置辯，惟有下列前後矛盾及與事理不符之處：
（一）關於被告母親收受召集令時有無告知被告，以及告知的方式（電話或當面告知），被告先於101年5月16日偵訊中稱：（問：你母親說收到召集令當天在電話中有告知你？）我母親「沒有」說，只說家裡有單子，未說是什麼單子等語（見偵緝卷第46頁）；於102年6月20日準備程序中稱：母親收受時「有」在電話中告訴我，我當時就知道有召集令等語（見本院卷第110頁反面）；於102年7月11日準備程序中先稱：母親當初告知我那是「兵單」，但未告知日期等語（見本院卷第127頁反面）旋改稱：第一通電話中母親只說是信，未說是召集令，後來「第二通『電話』」才告訴我是召集令等語（見同上頁）；於102年9月17日審理中再改稱：第一次母親沒有說是兵單，是第二次「我回家母親才跟我說」（即當面告知）等語（見本院卷第143頁），先後供詞反覆矛盾。
（二）關於如何得知該通知為召集令及指定之報到時間，被告先於偵訊中辯稱：我請「母親拜託鄰居」幫忙看，後來「就沒有消息」等語（見偵緝卷第46頁），於102年6月20日準備程序中改稱：「我」請「村莊的人」去看召集令內容，才「知道報到時間」等語（見本院卷第110頁反面），前後供述矛盾。
（三）被告雖辯稱：母親收到召集令時，只告知我那是「兵單」，但未告訴我報到時間等語（見本院卷第110頁反面、第
127頁反面），惟被告已二度違反妨害兵役治罪條例案件，分別經法院判刑執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，若無避免召集之意，自應於母親告知收到召集令時，積極請母親究明報到時間，或請管區警員代查，然其均未為之，其所為顯與常理不符。
五、綜上，被告所辯有前開矛盾及與事理不符之處，無可採信，其意圖避免臨時召集而無故逾入營期限之犯行，罪證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第5條第5款之妨害臨時召集罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、爰審酌被告有多起公共危險、妨害兵役、竊盜等前科，且各於93、96年間，因妨害兵役案件經法院判處有期徒刑3月、
6月（經減刑為3月）確定，有其前案紀錄可憑，竟不知警惕、屢犯不改，再度犯下本件相同類型之罪，顯未從歷次司法程序記取教訓；被告明知召集令指定之報到日期，竟無視入營期限，無故逾期未參加召集，妨害國家徵兵之順暢及兵役事務之有效管理，破壞國家兵役制度之健全及公平性，兼衡犯後一再更異供述、毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第5條第5款，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官李謀榮法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月14日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第5條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四、拒絕接受召集令者。
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。
六、使人頂替本人應召者。