裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第398號上訴人即被告 廖明貴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第569號中華民國102年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第686號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑均撤銷。
廖明貴施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、廖明貴前曾於民國（下同）93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第343號裁定送強制戒治，嗣戒治期間逾6個月，認無施用傾向而無繼續強制戒治之必要，於94年6月24日強制戒治執行完畢釋放。又廖明貴前曾於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3480號刑事判決判處有期徒刑3年4月，經提起上訴後撤回上訴而確定；又於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度上訴字第4128號刑事判決判處有期徒刑8年確定；再於83年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第1899號刑事判決判處有期徒刑8月確定；復於83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年4月、6月，應執行有期徒刑3年8月確定；另於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易字第7321號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於83年11月7日入監執行後，於90年12月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，假釋期間原至98年3月24日期滿，然廖明貴於假釋期間再犯罪，上開假釋經撤銷，於94年6月24日入監，應執行殘刑有期徒刑7年3月又29日，嗣至96年間因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開有期徒刑3年4月、8月、3年4月、6月、5月，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第5363號裁定減刑，分別減為有期徒刑1年8月、4月、1年8月、3月、2月又15日，並與不得減刑之非法販賣麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑8年部分合併定應執行有期徒刑11年3月確定，而改為應執行殘刑有期徒刑3年8月又4日，嗣於98年1月20日縮短刑期執行完畢。另廖明貴於98年間，又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第447號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣上訴後，經本院以98年度上訴字第2570號刑事判決駁回上訴而確定，於99年10月22日縮刑期滿執行完畢。
二、廖明貴於上開94年6月24日強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已於98年間再犯上開毒品案件，仍不思戒除惡習，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於101年6月21日21時許，在南投縣魚池鄉○○村○○巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於同日21時20分許，另行基於施用第一級毒品之犯意，在上址，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內施打至血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年6月22日10時25分許，為警在廖明貴上開南投縣魚池鄉○○村○○巷00號住處執行搜索，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告廖明貴（下稱被告）雖辯稱：檢察事務官進行詢問時，硬要其陳述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是分開施用，其該次自白應不具有證據能力云云。惟經本院於102年3月25日勘驗被告於101年8月15日檢察事務官詢問錄音光碟，勘驗結果認為：檢察事務官訊問態度平穩，由被告自行敘述施用時間、方式，錄音內容大致與詢問筆錄內容相符等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第35至38頁）；雖檢察事務官於被告陳述係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起燒烤施用時，曾表示「你這樣講法官哪裡會相信」、「你講的意思是同時吃，你要叫誰相信」等語，然此係檢察事務官向被告表示以正常方式無法同時施用上開二種毒品之個人意見，尚難認為有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法的情形；況被告於該次詢問時，嗣已自行陳述係於101年6月21日21時許，在南投縣魚池鄉○○村○○巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之施用第二級毒品甲基安非他命的時間、地點、方式，並陳述其係於同日21時20分許，在上址，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內施打至血管之施用第一級毒品海洛因的時間、地點、方式，堪認檢察事務官於詢問被告時，已予被告充分之機會說明與解釋，並無硬要被告陳述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是分開施用等情甚明。另本院亦查無被告於該次詢問時，有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於該次檢察事務官詢問時所為之自白（見偵卷第41至42頁），堪認出於自由意志，具有真實性與任意性，而得採為本件判決之基礎。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，對被告所採尿液送驗之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年7月7日實驗編號0000000號尿液檢驗報告1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第38背面），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其有於101年6月21日晚間，在上址，施用第
一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情不諱，惟辯稱：其是將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起放在玻璃球內燒烤混合施用云云（見本院卷第34頁背面、46頁背面至48頁）。惟查：被告於101年6月22日警詢時僅供稱：其有施用第一級毒品海洛因，最後一次施用海洛因是於昨日101年6月21日20時許，在其家，先將少許之海洛因放在針筒內與水混合稀釋後，再以針筒注在手臂上等語明確（見偵卷第17頁）；然被告於101年6月22日10時50分許為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有南投縣○○○○○○里00000000000號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年7月7日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷第20、19頁）；嗣被告於101年8月15日檢察事務官詢問時即供稱：其是在101年6月21日21時許，先在住處房間以玻璃球燒烤吸食方式施用甲基安非他命一次，再於101年6月21日21時20分許，在其家房間內以注射方式施用海洛因毒品一次，對本案施用第一、二級毒品認罪等語綦詳（見偵卷第41至42頁），並於原審102年1月10日準備程序時、審理時均坦承檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第33、39至40頁），則倘被告於101年6月21日晚間係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球內以燒烤方式一起施用，何以於翌日即101年6月22日警詢時，未立即為此供述，反而於當日警詢時自承係以將第一級毒品海洛因放在針筒內與水混合稀釋後施用。綜上，被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時所稱係以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內施打至血管之方式施用，及於偵查中、原審準備程序、審理時所稱之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係分開施用等情，當與事實較相符而可採。從而，被告辯稱：其是將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起放在玻璃球內燒烤混合施用云云，應屬事後圖卸刑責之詞，不足採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第158號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第343號裁定送強制戒治，嗣戒治期間逾6個月，認無施用傾向而無繼續強制戒治之必要，於94年6月24日強制戒治執行完畢釋放；另被告於前開強制戒治執行完畢後5年內之98年間，又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第447號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣上訴後，經本院以98年度上訴字第2570號刑事判決駁回上訴而確定，於99年10月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄二所載時、地，分別再犯施用第一級、第二級毒品罪，雖距94年6月24日強制戒治執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自94年6月24日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。
㈢綜上，被告於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
四、論罪之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪罪。
且：
㈠被告施用毒品前之分別持有第一級、第二級毒品行為，本應
以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈢被告前曾於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地
方法院以82年度訴字第3480號刑事判決判處有期徒刑3年4月，經提起上訴後撤回上訴而確定；又於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度上訴字第4128號刑事判決判處有期徒刑8年確定；再於83年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第1899號刑事判決判處有期徒刑8月確定；復於83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年4月、6月，應執行有期徒刑3年8月確定；另於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易字第7321號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於83年11月7日入監執行後，於90年12月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，假釋期間原至98年3月24日期滿，然被告於假釋期間再犯罪，上開假釋經撤銷，於94年6月24日入監，應執行殘刑有期徒刑7年3月又29日，嗣至96年間因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開有期徒刑3年4月、8月、3年4月、6月、5月，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第5363號裁定減刑，分別減為有期徒刑1年8月、4月、1年8月、3月、2月又15日，並與不得減刑之非法販賣麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑8年部分合併定應執行有期徒刑11年3月確定，而改為應執行殘刑有期徒刑3年8月又4日，嗣於98年1月20日縮短刑期執行完畢；另被告於98年間，又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第447號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣上訴後，經本院以98年度上訴字第2570號刑事判決駁回上訴而確定，於99年10月22日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審法院因認被告就施用第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且原審判決就被告本案所犯施用第一級毒品犯行，既宣告有期徒刑9月，而屬不得易科罰金之刑度，然就被告所犯之施用第二級毒品行為宣告有期徒刑3月，而屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑11月，且未就上開宣告有期徒刑3月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即屬有誤。被告就此部分提起上訴，主張其是將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起放在玻璃球內燒烤混合施用，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪云云，為無理由（詳見上開理由二、㈠所述），然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行均予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，再次施用第二級毒品，無視於第二級毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及其施用第二級毒品並無危害他人，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、原審法院就被告所犯施用第一級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告施用毒品之犯罪前科素行，國民中學畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，經觀察勒戒、強制戒治及判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案之施用第一級毒品罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑9月，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告就此部分提起上訴，主張其是將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起放在玻璃球內燒烤混合施用，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪云云，為無理由（詳見上開理由二、㈠所述），應予駁回如
主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、（修正後）第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國102年5月2日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。