裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上易字第348號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第348號上訴人即被告 林坤漢 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3226號中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第7423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林坤漢共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年伍月。又犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林坤漢與姓名年籍不詳之成年男子1名（下稱 甲男 ），基於共同意圖為自己不法之所有，及攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國101年3月24日15時前某時，攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成威脅足供兇器使用之綠柄電纜剪刀1把，及黑色束帶1包、空麻布袋數個，前往臺中市○○區○○路臺灣肥料股份有限公司（下稱臺肥公司）臺中廠硝磷工場（一）工地，將臺肥公司承包商夆典科技開發股份有限公司（下稱夆典公司）所有、委由戰豐工程有限公司（下稱戰豐公司）架設置放在3樓（起訴書誤載為4樓）電纜托架上之電纜線，以綠柄電纜剪刀剪下約240公尺，而後分別以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲得逞，並移置於硝磷工場（一）4樓，迨同日15時許，甲男遭負責該工地輸配電工程之臺肥公司下包廠商麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）協力廠商尚奕電業股份有限公司（下稱尚奕公司）技術員 楊世文 發現，林坤漢、甲男旋即遺留前開攜帶前去之綠柄電纜剪刀、黑色束帶、麻布袋、上揭竊取得手之電纜線，及小冰箱1個（內有帽子1頂），而後逃逸。嗣經警據報前往現場處理蒐證後，將前揭被竊之電纜線交由夆典公司人員保管。
二、林坤漢心有未甘，於翌日即101年3月25日上午6時30分許，向住在臺中市○○區○○路之不知情友人 劉政侑 商借 劉倩文 所有而由劉政侑使用車牌號碼00-0000號自小客貨車後，為順利進入臺肥公司廠區，竟另基於行使偽造特種文書之犯意，持其前以不明方式取得之偽造臺中商港區臨時通行證（核准文號：TXPT000-000000；核准單位：內政部警政署臺中港務警察局西碼頭派出所；領用人員：萬鼎工程股份有限公司 廖聰和 〈出生日期66年4月23日，身分證號Z000000000號，地址臺中市○○區○○路○○○號9樓之2〉；進港事由：碼頭施工、臺肥臺中廠興建施工；使用期限：2012/03/105：00：00～2012/04/3023：59：00）影本1紙，於駕駛車牌號碼00-0000號自小客貨車進入臺中港區，行經西碼頭查驗站、臺肥公司臺中廠大門時，佯稱其為施工人員，接續出示前揭偽造臨時通行證影本予值勤員警、保全人員查驗而行使之，足生損害於內政部警政署臺中港務警察局西碼頭派出所對臺中商港通行證領用人員核發業務管理之正確性、臺肥公司對人員管制進出之正確性，及廖聰和。
三、林坤漢經核准進入臺肥公司廠區後，先將車牌號碼00-0000號自小客貨車停放在大宗原物料倉庫（即起訴書所載之氯化鉀倉庫，下均稱大宗原物料倉庫）內側皮帶輸送機入口平臺下方位置後，又基於為自己不法所有之意圖，及攜帶兇器竊盜之犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成威脅足供兇器使用之黃柄電纜剪刀1把，至上開硝磷工場（一）4樓，將員警交由夆典公司保管、仍置放於該處以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲之電纜線，搬運至大宗原物料倉庫2樓皮帶輸送機內及其入口平臺處，置於自己實力支配下，擬欲將其再度竊得之電纜線搬運至Z8-1382號自小客貨車內藏放並伺機載運出臺肥公司廠區。適同日上午9時許，夆典公司副理 黃學勝 、戰豐公司助理 黃玟綺 與戰豐公司水電工 陳增欽 進入硝磷工場（一）4樓，擬整理昨日遭竊之電纜線，發覺電纜線再度失竊，經沿途尋找，始在大宗原物料倉庫2樓皮帶輸送機內及其入口平臺處發現失竊之電纜線及在皮帶輸送機入口平臺處發現林坤漢，林坤漢旋即逃逸，而遺留其攜帶之黃柄電纜剪刀、得手之電纜線及擬用來搬運竊得電纜線之車牌號碼00-0000號自小客貨車於現場。 嗣林坤漢 於同日14時10分許，折返現場欲駕駛車牌號碼00-0000號自小客貨車離去時，為埋伏員警當場逮捕，並於該自小客貨車內查扣前開偽造之臨時通行證影本1紙，始查知上情。
四、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人黃玟綺、陳增欽、劉政侑在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，且查無顯不可信之情形，依上開說明，前開證人之陳述均具有證據能力。
二、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄則係電信業者為紀錄門號使用者資料及正確收取電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備登載管理。上開通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦核無顯不可信之情況，且與本案之犯罪事實具有關聯性，具有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局101年5月25日刑醫字第0000000000號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人劉政侑、楊世文、黃學勝、黃玟綺，及陳增欽等人於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及檢察官於本院審理時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項之不得為證據之情形，均表示沒有意見，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，以之作為本案之證據為適當，依前開規定，均得為證據。
五、卷附之現場採證照片及扣案物品照片數幀，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
六、按刑事訴訟法第130條規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。本件扣案之通行證1紙，係被告於被發覺竊盜後逃逸，嗣經警在現場埋伏，於被告再出現後為警逮捕時，搜索後查扣等情，業據證人 白志翔 證述在卷（本院卷第74頁背面），該通行證顯係司法警察依前揭法律規定於逮捕被告時附帶搜索被告所使用之交通工具所得，其搜索與法尚無不合，且刑事訴訟法就此種搜索，並未如刑事訴訟法第100條之1規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影被告」，本件搜索被告所使用之交通工具，雖未錄影或錄音，亦與法律規定無違，是本件因逮捕被告而附帶搜索被告使用之交通工具，搜出通行證1紙扣案，其程序符合法律規定，自得作為本案之證據。
七、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中、本院審理時所為之部分自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌上述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、審理時所為之部分自白，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告林坤漢固坦承於101年3月25日上午6時30分許，在臺中市○○區○○路，先向友人劉政侑商借車牌號碼00-000
0號自小客貨車，並持臺中商港區臨時通行證影本，駕駛前揭自小客貨車進入臺中港區，在行經西碼頭查驗站、臺肥公司臺中廠大門時，接續出示前揭臨時通行證影本予值勤員警、保全人員查驗而行使之行為等情不諱，惟矢口否認有何攜帶兇器之加重竊盜，及行使偽造特種文書等犯行，辯稱：101年3月24日伊未去臺中港區內，101年3月25日，伊向友人劉政侑商借車牌號碼00-0000號自小客貨車後，在住處資源回收處拾獲扣案臺中商港區臨時通行證，伊即持該通行證，依正常程序交予值勤員警、保全人員查驗後，駕駛上開自小客貨車進入臺肥廠區碼頭下方，要將伊於前2、3天前以相同方式進入放置之蝦籠載回，伊所持通行證係真正，否則如扣案通行證如此粗劣，員警豈可能讓伊通行，不知扣案之通行證係警方從那處取來云云。惟查：
㈠101年3月24日15時許，臺肥公司下包廠商麗明公司協力廠商
尚奕公司技術員楊世文發覺臺肥公司臺中廠硝磷工場（一）承包商夆典公司所有、委由戰豐公司架設置放在3樓電纜托架上之電纜線，遭不明成年男子剪下約240公尺，而後分別以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲，放置於硝磷工場（一）4樓，該名男子見楊世文前來即逃逸無蹤，楊世文即呼叫戰豐公司助理黃玟綺轉告夆典公司副理黃學勝前來查看，而該名男子非被告等事實，①業據證人楊世文於警詢及原審審理時證述在卷（警詢卷第16頁反面、原審卷第45頁至第46頁）；②嗣黃學勝、黃玟綺前來查看時，發覺硝磷工場（一）4樓遺留綠柄電纜剪刀、黑色束帶、麻布袋、以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲之電纜線及小冰箱1個（內有帽子1頂）等情，亦據證人黃學勝、黃玟綺於警詢及原審審理時證述無訛（警詢卷第8頁反面、第12頁反面、原審卷第47頁反面、第50頁）。③又為警在硝磷工場（一）4樓查扣遺留之啤酒空瓶及煙蒂等物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，啤酒空瓶經以棉棒採集唾液送驗後，檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符。煙蒂檢出另一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別不同，可排除來自被告，該證物型別經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者，有內政部警政署刑事警察局101年5月25日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵查卷第179頁），足認101年3月24日15時許前某時，前往臺肥公司硝磷工場（一）4樓竊取電纜線者，共有2人，一為被告，另一為姓名年籍不詳之成年男性，經楊世文發覺者為甲男，灼然甚明。④被告持用之0000000000號行動電話於101年3月24日上午9時0分許、9時18分許，其收簡訊或發話之基地臺位置分別位於臺中市○○區○○路0段000○0號及臺中市○○區○○路0段00號水泥圓頂庫樓一節，有通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄各1份在卷可稽（偵查卷第37頁及其反面、第87頁），基地臺位置均在臺中港區附近，是被告本人亦係在臺中港附近無訛，⑤由被告與甲男遺留在現場之綠柄電纜剪刀、黑色束帶、麻布帶等物及電纜線客觀上顯無法徒手剪取之，另由現場照片觀之（警詢卷第50頁），遭竊之電纜線切口平整，顯係以工具裁剪，是應係被告與甲男共同攜帶綠柄電纜剪刀1把，及黑色束帶1包、空麻布袋數個，前往臺肥公司硝磷工場（一）4樓，而後持綠柄電纜剪刀1把將電纜線剪下，再將之以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲得逞並放置於硝磷工場（一）4樓，迨同日15時許，甲男遭楊世文發現，被告、甲男始遺留前開攜帶前去之綠柄電纜剪刀、黑色束帶、麻布袋、上揭竊取得手之電纜線，及小冰箱1個（內有帽子1頂），而後逃逸等情，應可認定。被告辯稱伊於101年3月24日未曾前往臺中港區，現場遺留之啤酒空，有可能係其先前在該地工作時所下云云，顯與事實不符。
㈡被告於101年3月25日先向劉政侑借用車牌號碼00-0000號自
小客貨車之事實，核與證人劉政侑於警偵訊證述情節相符（警詢卷第20頁反面、偵查卷第201頁至第202頁），此部分事實洵堪認定；次查，被告係持扣案之臺中商港區臨時通行證影本1紙，於駕駛車牌號碼00-0000號自小客貨車進入臺中港區，行經西碼頭查驗站、臺肥公司臺中廠大門時，接續出示前揭偽造臨時通行證影本予值勤員警、保全人員查驗而行使之，迭據被告於警、偵訊及原審審理時自白不諱（警詢卷第2頁反面、第4頁反面、偵查卷第137頁、原審卷第21頁反面），證人即查獲員警白志翔於本院審理中亦證稱，扣案之偽造之通行證，在被告所駕駛之車輛上扣到的，是在錄影之前，當時沒有錄影等語（本院卷第74頁背面、第75頁），另證人即查驗通行證之員警 林詩貫 於本院審理中亦陳述，如果被告拿扣案之通行證，會讓被告進去，當時人很多，乍看之下看不出有什麼問題等語（本院卷第73頁背面、第74頁），足見被告於101年3月25日確有持偽造扣案之通行證進入台中港四碼頭管制區內等事實，應為實在。又被告自承稱，曾在硝磷工場（一）工作，辦過相同之臺中商港區臨時通行證等語（原審卷第55頁反面），則其對內政部警政署臺中港務警察局西碼頭派出所核發之臺中商港區臨時通行證格式、內容、使用期限應知之甚詳，然扣案之臺中商港區臨時通行證影本（警詢卷第43頁），領用人員姓名、服務單位、地址、電話上方、身分證號碼、核准單位簽證欄內之日期、使用期限起迄之上方均有框線痕跡，顯係剪貼，另申請日期字體不相一致且超出框格、使用期限起迄字體亦不相一致，再臨時通行證之期限僅可據實核發至1個月，扣案臺中商港區臨時通行證影本使用起迄期限為2個月，亦屬不符一節，有內政部警政署臺中港務警察局以101年12月10日中港警刑字第0000000000號函檢送之臺中港務警察局西碼頭派出所初步檢視情形1紙在卷可按（原審卷第40頁至第41頁），則被告對該臺中商港區臨時通行證影本一望即知部分資料係經剪貼偽造而成，部分資料字體明顯不符亦，偽造，部分資料如使用起迄期限亦與其實際工作可據以核發之起迄期限不符，其對扣案之臺中商港區臨時通行證影本係經偽造，當有所認識，其仍持以行使，故其主觀上有行使偽造扣案臺中商港區臨時通行證影本之犯意，客觀上並有行使扣案臺中商港區臨時通行證影本之犯行，堪屬無疑。被告於本院審理中改稱，其持進入管制區之通行證係未經過偽造，並非扣案偽造之通行證，扣案通行證一看即知係偽造，根本不可能進入管制區，不知警察係從那裡拿來的云云，應係事後卸之詞，尚難採信。
㈢101年3月25日上午9時許，夆典公司副理黃學勝、戰豐公司
助理黃玟綺與戰豐公司水電工陳增欽進入硝磷工場（一）4樓，擬整理昨日遭竊經員警交由夆典公司人員保管以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲約240公尺之電纜線時，發覺電纜線再度失竊，經沿途尋找，始在大宗原物料倉庫2樓皮帶輸送機內及其入口平臺處發現失竊之電纜線及在皮帶輸送機入口平臺處發現被告，被告旋即逃逸，而遺留黃柄電纜剪刀、電纜線及車牌踸碼Z8-1382號自小客貨車於現場等情，另證人陳增欽並目睹被告在硝磷工場（一）4樓旁之皮帶輸送機上方徒手搬運其中4袋昨日遭竊之電纜線之事實，分據證人黃學勝於警詢及原審審理時（警詢卷第8頁反面、原審卷第47頁反面至49頁）、證人黃玟綺於警偵訊及原審審理時（警詢卷第12頁反面、偵查卷第133頁及其反面、原審卷第50頁反面至第51頁）、證人陳增欽於警偵訊證述綦詳（警詢卷第23頁、偵查卷第135頁）。被告既係在失竊之電纜線處即大宗原物料倉庫2樓皮帶輸送機入口平臺處經發覺，且經發覺處並遺留黃柄電纜剪刀1把，應係被告持扣案之臺中商港區臨時通行證影本1紙，經核准進入臺肥公司廠區後，先將車牌號碼00-0000號自小客貨車停放在大宗原物料倉庫內側皮帶輸送機入口平臺下方位置後，攜帶黃柄電纜剪刀1把，至上開硝磷工場（一）4樓，將員警交由夆典公司保管、仍置放於該處以麻布袋裝填為5袋、以黑色束帶捆綁成10捲之電纜線，搬運至大宗原物料倉庫2樓皮帶輸送機內及其入口平臺處，擬欲將其再度竊得之電纜線搬運至車牌號碼00-0000號自小客貨車內藏放並伺機載運出臺肥公司廠區。
然於同日上午9時許，遭證人黃學勝、黃玟綺、陳增欽發覺，被告旋即逃逸，而再度遺留其攜帶之黃柄電纜剪刀、得手之電纜線及擬用來搬運竊得電纜線之車牌號碼00-0000號自小客貨車於現場，當可認定。被告辯稱伊3月5日係欲進去收取先前置放之蝦籠云云，顯與事實不符，而難採認。
㈣此外，並有臺中港務警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2
份、現場採證照片18幀、臺中港務警察局現場勘查報告及所附之照片、臺肥公司廠區硝磷工場（一）4樓平面圖及整廠佈置圖設計工程臺中廠平面布置圖等存卷可資佐證（警詢卷宗第26頁至第29頁、第31頁至第34頁、第43頁、第49頁至第57頁、偵查卷第97頁至第111頁、第114頁至第115頁）暨臺中商港區臨時通行證影本、綠柄電纜剪刀及黃柄電纜剪刀各1把、小冰箱1個（內有帽子1頂）扣案為證。綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，均堪以認定，皆應依法論科。
二、論罪及刑之加減㈠按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權
力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。被告與甲男如犯罪事實欄一所示，將戰豐公司架設置放在3樓電纜托架上之電纜線，以綠柄電纜剪刀1把將之剪下，而後放置於臺肥公司硝磷工場（一）4樓，及如犯罪事實欄三所示，將原放置在硝磷工場（一）4樓之電纜線搬運至大宗原物料倉庫2樓皮帶輸送機內及其入口平臺處，均已置於自己實力支配下，而皆應成立竊盜既遂罪。
㈡又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。且按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第3149號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、三所示，分別攜帶綠柄電纜剪刀、黃柄電纜剪刀各1把，均係金屬製品，質地堅硬，有其照片2幀在卷可憑（見偵查卷第175頁），客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，且依上開判例、判決意旨，被告於行竊時攜帶客觀上足為兇器使用之綠柄電纜剪刀、黃柄電纜剪刀各1把，即構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而不以取出犯案為必要，是核被告如犯罪事實欄
一、三所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢按刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之
本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造。原判決既認定， 張建中 利用「 林志昌 」名義之身分證影本為底稿，將其姓名、國民身分證字號、出生年月日、父母姓名、配偶姓名、本籍、出生地、住址、國民身分證核發日期、職業、役別等事項，均予篡改，再以影印方式，製作出「 林志威 」、「 林志強 」、「 林志興 」等人名義之國民身分證影本）。依其情形，非但本質已有變更（從甲到乙），且具有創設性（從無到有），自屬偽造，非變造。乃原判決認定上開行為，屬於變造身分證，亦有適用法則不當之違誤（最高法院92年度臺上字第6838號判決意旨參照）。扣案之臺中商港區臨時通行證影本1紙，領用人員已從未經偽造前之不詳人士，經偽造成「 廖聰明 」，應認本質已有變更，且具有創設性，自屬偽造，而非變造，是核被告如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第216條行使第212條之偽造特種文書罪。
㈣數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告如犯罪事實欄二所示，出示扣案之臺中商港區臨時通行證影本予值勤員警、保全人員查驗而行使之，時空密接，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，視為接續犯，較為合理。
㈤被告就犯罪事實欄一所示犯行，與甲男間，有犯意聯絡及行
為分擔，俱為共同正犯。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈥查刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第
00000000000號令修正公布修正，並於102年1月25日施行，本件被告犯上開各犯行時，刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應適用修正後刑法第50條之規定。
三、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無據。惟查，被告行為後，刑法第50條於102年1月23日公布修正，並於102年1月25日施行，原審未及為新舊法之比較適用，尚有未洽；且原審就被告所犯偽造特種文書罪判處得易科罰金之刑，與竊盜罪判處不得易科罰金之刑均合併定應執行刑，與修正後刑法第50條之規定不符，亦有未洽。被告上訴以本案員警搜索、扣押程序有瑕疵，其未有本案之竊盜行為等語，指摘原判決不當，業據本院一一說明如上，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有其前科紀錄表可參，其正值壯年，不思以正當方式謀生，僅因貪圖不法利益，即竊取他人物品，影響供電，顯然欠缺法治觀念，造成他人損失不貲，且以攜帶兇器之方式為竊盜犯行，所為危害社會治安亦鉅，行使偽造通行證，足生損害核發業務管理之正確性、對人員管制進出之正確性，及被偽造之人廖聰和，否認犯行之犯後態度，且迄未能與夆典公司達成和解，彌補該公司所受之損失，未見悔意，被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持兼衡被告竊取財物之價值、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，二次竊罪部分並定其應執行之刑。至扣案之綠柄電纜剪刀及黃柄電纜剪刀各1把、小冰箱1個（內有帽子1頂）及臺中商港區臨時通行證影本1紙，被告均否認係其所有，本院復查無證據證明上開物品確係被告所有之物，此部分依尚難併予宣告沒收之，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第3款、第216條、第212條、第41條第1項前段、修正後刑法第50條、刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國102年5月2日附錄論罪科刑主要條文中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。