臺灣高等法院106年度上訴字第1365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1365號刑事判決

裁判日期：民國106年07月26日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1365號上訴人即被告 陳明義 選任辯護人 江宜蔚 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第61號，中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第18510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳明義於民國105年6月17日17時10分許，行經越南籍人 阮氏玉 、 黎氏 后、 黎氏輝 俄居住之新北市○○區○○路○巷○○弄○○號住宅前，見上址住宅大門未關，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意，攜帶其所有外觀酷似真槍、不具殺傷力但客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性並可供兇器使用之空氣槍1支（非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，下稱本件空氣槍）及手銬1副（含鑰匙1支）、束帶1卷，侵入上址住宅內，旋取出本件空氣槍，喝令阮氏玉、 黎氏后 、 黎氏輝俄 進入廚房，復以手銬將阮氏玉、黎氏后手部互銬，並以束帶綑綁黎氏輝俄雙手，而強命阮氏玉、黎氏后、黎氏輝俄交出財物，以此強暴方式，至使阮氏玉、黎氏后、黎氏輝俄不能抗拒，陳明義乃在上址住宅搜刮財物，強取阮氏玉所有之筆記型電腦
1臺得逞，迨於同日19時許，始逃逸離去。嗣於105年6月19日20時50分許，在臺北市○○區○○街0段000號之1，經警執行搜索，扣得其所有如附表所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查檢察官、被告對於以下本判決所引用其餘之證據，並未爭執該等證據方法之證據能力（見本院卷第124頁至第13
1頁、第182頁至第189頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、訊據上訴人即被告固供認有於前揭時、地取走筆記型電腦，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊否認攜帶兇器，因伊所攜帶之空氣槍經刑事局鑑定不具殺傷力；另筆記型電腦並非阮氏玉所有，他當時在屋內跟伊說不是他的東西，說伊可以拿走，伊並未強盜取得被害人3人之財物云云（見本院卷第28、30頁、第121頁、第182頁）。辯護意旨稱：被告取得之筆記型電腦，並非阮氏玉所有，而係其男友所有，被告係經阮氏玉同意表明該筆記型電腦非其所有，可使被告逕自取走，是被告取走非阮氏玉所有之物，阮氏玉也任由被告取走非其所有之物，被告取走筆記型電腦並未破壞所有或持有，應僅該當加重強盜未遂罪嫌；且被告剛進屋內雖有用手銬及束帶將被害人銬住，但沒有幾分鐘就放開，隔了兩個小時左右被告離開時，才將筆記型電腦拿走，所以被告之強暴脅迫行為與取得筆記型電腦沒有因果關係，被害人等人並未受到強暴脅迫，係出於自願交付該筆記型電腦，被告取得筆記型電腦當時並未對於被害人施以強暴脅迫，應僅該當未遂罪嫌等語（見本院卷第94至95頁、第120頁、第192至193頁、第198至200頁）。惟查：
（一）上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦認在卷（見偵卷第12頁至第19頁、第77頁至第80頁、第161頁至第163頁、原審105年度聲羈字第283號卷第
4頁至第5頁、原審卷第44頁、第65頁），且有下列證據足資補強：
⒈證人阮氏玉於警詢證稱：昨（17)日伊下班回到家大約17
時00分，大約10分鐘後，突然有一個男生推開伊家外面的鋁門（沒關好），問我們說裡面住幾個，是否都已經回家，之後突然從身上拿出一把黑色的槍，叫我們3個人進去廚房並把手機放到地上，後來從包包裡面拿出一副警用手銬銬住伊（阮氏玉）的右手和黎氏后（NP00000000)的左手然後用黑色束帶綁住黎氏輝俄雙手，之後再把我們3人叫進去黎氏后的房間，並叫我們自己把錢交給他，伊告訴他我們連買菜錢都是借的，所以沒錢給他，後來對方從左邊口袋拿出1000塊，說我們還比他倒楣，並要我們拿出錢包給他看，後來他叫我們坐在房間內，他就到我們屋內到處找值錢的東西，之後他回到房裡幫我們把手銬和束帶打開並說他要坐一下，並說他也被騙了，因為有人告訴他我們這間每個人至少有3萬塊在身上，然後有人跟他說要把我們抓去賣到台北市並要強迫我們吸毒，之後他就離開，犯嫌離開後伊就看手機時間，犯嫌離開時間大約為105年
6月17日19時25分；伊損失的財物為筆記型電腦（白色，品牌：ASUS）。筆記型電腦原本放在伊的房間，價值約新台幣15000元整；他當時是將伊銬住，然後直接進去伊房間裡拿走伊的筆記型電腦；強盜伊財物之人在指認犯罪嫌疑人紀錄表內編號2等語（見偵卷第29至30頁）。⒉證人黎氏輝俄於警詢證稱：當時伊在廚房煮飯，要到客廳
拿東西，就看到一個穿粉紅色雨衣的男生，之後伊就返回廚房之後伊聽到對方間阮氏玉我們這裡住幾個人，阮氏玉回答4個，之後犯嫌就進到屋內，不知道從哪裡拿出一把手槍，之後犯嫌將阮氏玉和黎氏后用手銬銬起來，並用黑色束帶將伊綁起來，後來把我們3人帶到伊和黎氏后的房間，問我們房間有沒有錢，阮氏玉回答他說因為我們都把錢寄回越南，所以都沒有錢，之後對方不相信還把叫我們到阮氏玉的房間，並叫阮氏玉翻包包和錢包給他看，對方看到裡面都沒錢，就問伊和黎氏后有沒有錢，並回到伊的房間黎氏后就叫伊幫她翻包包給犯嫌看，犯嫌就叫我們坐在伊的房間內把我們手機收走放在床上並關機，後來對方把黎氏后的手機打開要打LINE，打了兩通都沒接（我們事後檢查LINE跟手機的通聯紀錄，都不知道打給誰，因為犯嫌好像都刪掉了），之後對方還是不相信我們沒有錢，就翻了伊的衣櫥並找出一個黑色包包，一樣沒有找到錢....之後回到房間叫我們不能報警也不能跟任何人說，不然他會再回來，之後就拿出手銬鑰匙和一把西瓜刀將我們放開，並穿上雨衣離開（離開時間105年06月17日19時25分）；犯嫌把阮氏玉的筆記型電腦拿走，伊不知道阮氏玉的筆記型電腦置於何處。伊沒有看到犯嫌拿的過程；強盜財物之人在指認犯罪嫌疑人紀錄表內編號2等語（見偵卷第33至34頁）。
⒊證人黎氏后於警詢證稱：昨（17)日下午17時10分，當時
我們家裡的門沒關好，對方突然開門，間我們有幾個人住，我們回答3個人，對方就進來屋內，從他的包包拿出一把搶，叫我們3個人到廚房，然後他從包包拿出一副手銬和黑色束帶，他用手銬把伊跟阮氏玉銬在一起，然後用束帶綁住黎氏輝俄，叫我們坐在房間，問我們有沒有錢，我們告訴他我們把錢都把錢寄回越南了，他就開始在屋內到處找，都沒有找到財物，後來到阮氏玉的房間看到筆記型電腦，他就將電腦拿走，他說沒有錢只有一台電腦，然後就用鑰匙和一把西瓜刀幫我們把手銬束帶打開，之後他就到客廳穿雨衣離開（離開時間105年06月17日19時25分）；犯嫌把阮氏玉放在房間的筆記型電腦拿走。伊沒有看到犯嫌拿的過程；強盜伊財物之人在指認犯罪嫌疑人紀錄表內編號2等語（見偵卷第37、38頁）。
⒋審酌證人阮氏玉、黎氏輝俄、黎氏后於警詢時證述案發經
過情節詳盡，並無瑕疵可指，且渠等所證強盜情節互核相符，復有新北市政府警察局新莊分局指認犯罪嫌疑人照片紀錄表3紙、現場勘察初步照片11張、監視器錄影畫面擷取照片12張、新北市政府警察局105年7月7日新北警鑑字第1051258176號鑑驗書1份暨所附槍枝照片4張、現場勘察報告1份暨所附刑案現場測繪圖1紙、現場勘察照片44張、勘察採證同意書3紙、證物清單1紙、刑事案件證物採驗紀錄表2紙、新北市政府警察局105年7月26日新北警鑑字第1051410814號鑑驗書1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見偵卷第49頁至第60頁、第106頁至第108頁、第112頁至第158頁、第43頁至第47頁）；又經警於案發現場客廳不銹鋼漱口杯杯口檢出男性DNA-STR型別，經與被告陳明義唾液棉棒比對結果，發現與被告陳明義之DNA-STR型別相符等情，有新北市政府警察局105年7月26日新北警鑑字第1051410814號鑑驗書1份可憑（見偵卷第151至
153頁），此外，復有被告所有、供犯本案所用之空氣槍
1把、手銬（含鑰匙）1副、束帶1卷、扣案可佐。足認證人阮氏玉、黎氏輝俄、黎氏后之前開證詞堪以採信。
（二）對於被告之辯解及辯護意旨不採納之理由：⒈被告雖辯稱：伊否認攜帶兇器，因伊所攜帶之空氣槍經刑
事局鑑定不具殺傷力云云。惟按，刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又刑事法加重要件中所稱兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言，具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言，不具有殺傷力之槍枝，倘依其材質，足資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。再具有殺傷力之槍枝，為兇器之一種，殆無疑義，但兇器未必限於槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲或刀械，刑法上所謂「兇器」之範圍較廣，不容混淆。查本件空氣槍經鑑驗後，雖認不具殺傷力，惟本件空氣槍外型與真槍無異，具有完整槍枝結構及零件，備有拋棄式二氧化碳高壓氣體鋼瓶，有新北市政府警察局105年7月7日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書1份暨所附槍枝照片4張在卷可考（見偵卷第106頁至第108頁），復經原審勘驗本件空氣槍槍身長30公分，除握把部分為塑膠材質外，其餘部分為金屬材質，且質地堅硬，有一定重量等節無訛（見原審卷第63頁），則由本件空氣槍之外觀、材質研判，確屬質地堅硬且具相當重量之物，依一般客觀存在之經驗法則，倘持以攻擊、毆打人之身體，當可致人成傷，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，誠屬「兇器」無訛。
⒉被告及辯護意旨復稱：被告係經阮氏玉同意表明該筆記型
電腦非其所有，可使被告逕自取走，且被告剛進屋內雖有用手銬及束帶將被害人銬住，但沒有幾分鐘就放開，隔了兩個小時左右被告離開時，才將筆記型電腦拿走，所以被告之強暴脅迫行為與取得筆記型電腦沒有因果關係，被告取得筆記型電腦當時並未對於被害人施以強暴脅迫，被告之行為應僅該當未遂罪嫌云云。惟查，被告於警詢時供稱：伊於105年6月17日約17時許，徒步經○○○區○○路○巷○○弄○○號門前，看到該處門沒有關，就進去試探問裡面的人「你們這裡住幾人」，之後伊持黑色空氣槍強行進入，伊怕阮氏玉、黎氏輝俄、黎氏后出聲求救，就將他們
3人趕至廚房，並用隨身攜帶之警用手銬將阮氏玉、黎氏后單手互銬，另用隨身攜帶之束帶將黎氏輝俄雙手正銬，俟控制他們3人行動後，伊就將他們3人帶至房間內，要求他們將皮包拿給伊看，後來伊看他們3人都沒什麼錢，就開始自己搜刮屋內財物，後來在阮氏玉、黎氏輝俄、黎氏后所待的房間的隔壁房間玻璃櫥櫃內找到白色筆記型電腦一台（品牌：ASUS），伊就將該筆記型電腦帶走；伊有持自備的手銬鑰匙將他們解銬，另外在幫黎氏輝俄將束帶打開等語（見偵卷第14頁），並據證人阮氏玉於警詢證稱：「（你損失的財物為何？置於何處？）伊損失的財物為筆記型電腦（白色，品牌：ASUS）。筆記型電腦原本放在伊的房間，價值約新台幣15000元整」、」「（對方如何竊取你放置在房間裡的筆記型電腦？有無使用工具）他當時是將伊銬住，然後直接進去伊房間裡拿走伊的筆記型電腦」等語（見偵卷第30頁），及證人黎氏后於警詢證稱：
對方叫我們3個人到廚房，然後他從包包拿出一副手銬和黑色束帶，他用手銬把伊跟阮氏玉銬在一起，然後用束帶綁住黎氏輝俄，叫我們坐在房間，問我們有沒有錢，我們告訴他我們把錢都把錢寄回越南了，他就開始在屋內到處找，都沒有找到財物，後來到阮氏玉的房間看到筆記型電腦，他就將電腦拿走，他說沒有錢只有一台電腦，然後就用鑰匙和一把西瓜刀幫我們把手銬束帶打開等語在卷（見偵卷第37頁）。綜上各情，參互以觀，被告上開自白，核與證人阮氏玉、黎氏后上開證述強盜經過情節相符，足認被告係持扣案之空氣槍，令被害人阮氏玉等3人進入廚房，復以手銬將阮氏玉、黎氏后手部互銬，並以束帶綑綁黎氏輝俄雙手，而命阮氏玉、黎氏后、黎氏輝俄交出財物，以此強暴方式，至使阮氏玉等3人不能抗拒，被告乃在上址住宅搜刮財物，並於房間內取得阮氏玉所有之筆記型電腦1臺得逞，之後被告始將被告人手上之手銬、束帶解開。據此，被告自係以前開強暴之方式，至使被害人阮氏玉等人不能抗拒狀態下，取得阮氏玉所有之上開筆記型電腦。是被告及辯護人此部分辯解，難認可採。
二、綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定。被告否認犯行，要屬卸責之詞，尚無足取。
參、論罪部分：
一、罪名：
（一）按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪；所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照），而所謂「不能抗拒」，應以通常人之心理狀態為準；如行為所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否（最高法院96年度台上字第4409號判決意旨可資參照）。另攜帶假槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達至使不能抗拒之程度，應成立強盜罪。以攜持道具槍強索財物為例，倘所使用者具有一般槍枝之外觀，客觀上又在射程之內，縱實際上不具有槍枝應有之殺傷力，被害人既難以知悉，因此不能抗拒，即屬加重強盜罪範疇。查扣案之空氣槍經送新北市政府警察局鑑定結果，固確認不具殺傷力，有新北市政府警察局105年7月7日新北警鑑字第1051258176號鑑驗書影本1份暨所附槍枝照片
4張可稽（見偵卷第156至158頁），然其外觀均幾近真槍，依一般人目視判斷，極難正確辨識，有該等扣案物照片可憑（見原審卷第67、68頁），徵諸證人阮氏玉於警詢中證稱：「....之後突然從身上拿出把黑色的槍，叫我們3個人進去廚房並把手機放到地上。」、「（該槍有何特徵？）我只知道他拿的是一把黑色的短槍。」等語（見偵卷第29頁），證人 黎氏輝俄亦 證稱：「....之後犯嫌進到屋內，不知從哪裡拿出一把手槍....」（見偵卷33頁）、黎氏后亦證稱：「....對方就進來屋內，從他包包拿出一把槍，叫我們3個人到廚房....」、「（該槍有何特徵？）一把黑色的手槍」等語（見偵卷第37頁），可知被害人阮氏玉等3人案發時均認被告所持有者為黑色手槍。是案發時被告取出外觀上難以分辨真假之空氣槍，控制被害人等之行動，並對被害人等施予以手銬銬住手部、以束帶綑綁手部之強暴行為，則盱衡案發時客觀具體情狀，被害人等手無寸鐵，突遇被告以外觀酷似真槍之本件空氣槍充作真槍威逼，並遭被告以前述強暴手段將其等控制在上址住宅內，被害人等身處在當時環境下，身心必定飽受驚惶不安。而真槍具有取人性命或使人受傷之殺傷力，然槍枝之真偽或殺傷力之有無，本無從單憑槍枝外觀即可正確辨認，被害人等既無法一望即知而正確判斷被告所持槍枝之真偽或殺傷力之有無，乍逢被告持外觀幾近真槍之本件空氣槍威逼以對，無論被告所持槍枝真假與否或有無殺傷力，衡情均不敢以其等人身安全為賭注，予以抵抗或不聽命配合行事，且為免誤判，導致其等人身安全蒙受嚴重戕害，主觀上自會認為被告所持槍枝為真槍且具有殺傷人身之殺傷力，又畏懼倘若不從，被告極可能瞬間扣下扳機，取其等性命或使之受傷，乃在此遭被告持槍強取財物之緊急時刻，因畏怖其等人身安全遭遇不測，遂不敢為任何反抗行為，並不得不聽命行事，因而任由被告搜刮、強取財物，乃人之常情，實難期待被害人等在人身遭受重大現實立即之威脅下，敢對被告反抗或為違逆被告意思之舉動，故一般人在此相同情形下，其意思自由當已受壓制而達於不能抗拒之程度無疑。綜上案發時具體事實予以客觀之判斷，一般人處該等情境下，身心必處於極度驚恐、害怕之狀態，擔憂如不交付財物，生命、身體及安全將遭到侵害，因此不敢貿然反抗，意思自由顯然已遭剝奪，被告此舉於客觀上應達足以壓抑被害人等3人意思自由，達使其不能抗拒之程度。
（二）核被告所為，係犯刑法第328條之強盜罪，而有刑法第32
1條第1項第1款、第3款所定攜帶兇器侵入住宅之情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪（被害人阮氏玉部分）及同條第2項、第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪（被害人黎氏后、黎氏輝俄部分）。
（三）按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有使人行無義務之事之性質。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫使人行無義務之事行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第304條第1項之使人行無義務之事罪之餘地（最高法院28年上字第3853號、32年度上字第1378號判例、92年度台上字第3860號、96年度台上字第3058號判決意旨參照）。又強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若該妨害自由行為，雖係行為人為達強盜之目的所實行之方法行為之一，但若未能認為即係強盜行為之著手者，固得認係併犯妨害自由及強盜罪；但若該妨害自由之行為可認為強盜行為之開始著手者，則所為強暴、脅迫等行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項妨害自由罪之餘地（最高法院
100年度台上字第4037號、99年度台上字第108號判決意旨參照）。又強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例意旨可資參照）。查被告持空氣槍喝令被害人阮氏玉等3人進入廚房，復以手銬將阮氏玉、黎氏后手部互銬，並以束帶綑綁黎氏輝俄雙手，而強命阮氏玉等3人交出財物，乃強盜過程中所為使人行無義務之事、拘束人身自由之行為，均屬強盜之部分行為，依前開說明意旨，應包括於強盜行為內，均不另論刑法第
304條之強制罪、第302條之非法剝奪行動自由罪。
（四）起訴意旨就被告加重強盜被害人黎氏后、黎氏輝俄未遂部分，固漏未引用刑法第330條第2項、第1項之條文，但起訴事實已就相關犯行明確載及，應認已經起訴，本院自應併予審究。
（五）又起訴書起訴法條固漏未記載刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」之加重事由，然起訴事實已具體記載被告持本件空氣槍強盜之事實，且於原審及本院審理中復已明確告知被告及辯護人此項新增之加重事由（見原審卷第43頁、第58頁、本院卷第181頁），無礙於被告及辯護人防禦權之行使。又同一加重強盜犯行如僅有加重事由之增加變更，被告所犯仍屬刑法第330條之罪，不影響適用法條之項次，尚不涉變更起訴法條，附此說明。
二、罪數：被告以一行為同時對被害人3人實行強盜，同時觸犯1個攜帶兇器侵入住宅強盜罪及2個攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷。
三、被告上訴雖請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第30頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能適用。查本案被告前曾因強盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴緝字第285號判決判處有期徒刑5年4月，上訴後經本院以97年度上訴字地1913號判決駁回上訴，復經最高法院以97年度台上字第4204號判決駁回上訴確定，有被告前案紀錄表可稽，仍不思悔改，為本案攜帶兇器侵入住宅強盜，被害人達3人，危害社會秩序情節非輕，更造成被害人身心驚駭恐懼，且觀其供述詐欺取財之緣由及經過，未見其有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，是被告此部分主張，尚非有據。
肆、駁回上訴部分
一、原審以被告罪證明確，而適用刑法第2條第2項、第330條第1項、第2項、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告不循正途以己力獲取財物，竟悍然對被害人等強取財物，造成被害人等驚惶畏懼，並蒙受財產損失，戕害社會治安非微，兼衡其前有相類罪質強盜犯罪紀錄之素行、犯罪後坦承犯行之態度、國中畢業之智識程度、家庭生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、強取財物價值、被害人等所受損害，及其業已取得被害人等之諒解等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。並說明①扣案如附表所示之物，均為被告所有供其犯本件強盜罪所用之物，此經被告供明無訛，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。②未扣案犯罪所得筆記型電腦1臺，係被告直接因實現強盜犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），且被告對該財物具事實上處分、支配權能，自係屬於被告之犯罪所得，既未實際發還被害人阮氏玉，亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，另被告供陳已將其強取之筆記型電腦1臺變賣等節，尚無證據以實其說，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此部分認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。
二、被告及辯護人上訴除否認犯行外，並主張請求從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第28至32頁、第
193頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審業已審酌被告陳明義犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及智識程度、生活狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定。參以被告所犯刑法第330條第1項加重強盜罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，原審衡酌前情，量處有期徒刑7年2月，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又被告之犯行客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕之情形，無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，業據本院說明如前（理由欄叁三），上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。至被告及辯護人上訴否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由（理由欄貳一㈠㈡）。是被告上開所指，認不可採。綜上，被告陳明義及辯護人執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國106年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────────────┬──┐│編│扣押物品名稱│數量││號│││├─┼─────────────────────┼──┤│1│空氣槍（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號，│1支│││係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12公克）二氧化││││碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈││││丸測試，其單位面積動能為3.3焦耳/平方公分││││，經鑑驗不具殺傷力）││├─┼─────────────────────┼──┤│2│手銬（含鑰匙1支）│1副│├─┼─────────────────────┼──┤│3│束帶│1卷│└─┴─────────────────────┴──┘