裁判字號：高雄高等行政法院99年簡字第122號判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：菸酒管理法
高雄高等行政法院簡易判決
99年度簡字第122號原告甲○○被告高雄市政府代表人乙○市長訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國99年3月1日台財訴字第09800647210號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告經被告所屬菸酒查緝小組於民國98年6月3日會同高雄市政府警察局三民一分局（下稱三民一分局）及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊（下稱屏東機動查緝隊）在高雄市○○區○○路○○○號原告自宅兼營業店面「酒谷洋行」內查獲DavidoffGold未稅私菸共計40包，經抽樣送請該菸品進口商檢驗鑑定結果，係屬供免稅商店使用之未稅真品，經被告審理後認原告違章成立；另查原告於91年11月29日亦因相同違章事實為警方於其所經營之「金谷飲料批發量販店」（地址：高雄市○○區○○路○○○號）查獲私菸、私酒，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度簡字第4307號刑事簡易判決處刑在案，而於本案中原告係屬第2次查獲，被告乃依菸酒管理法第47條、第58條暨「菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點」（下稱「作業要點」）第45點第2款之規定，以98年11月2日高市府財二字第0980063605號裁處書處原告罰鍰新台幣（下同）252,800元，並沒入上述違規私菸40包。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本案遭查獲之系爭DavidoffGold香菸，係原告託出國友人所買回免稅真品香菸，為合法攜帶入境後交原告供己施用之自用菸品，尚非菸酒管理法第6條所指未經許可產製或輸入之私菸，被告在未查明系爭菸品究否為私菸，即遽予裁罰，已有違誤。且系爭菸品被查獲地點為置於「酒谷洋行」營業場所後方之廚房，而該廚房與前方營業場所有非常明顯之區隔，非原告家人（即客人）不可能會進入至該處，雖該廚房內亦有儲放其他原欲供販售之菸品，惟係將該廚房當庫儲運用，系爭查扣菸品非供販售，隨手放置於廚房供己取用，合於常情，並無公開陳列於營業場所前方店面內供客人觀覽選購，當時4條DavidoffGold香菸，其中一條已打開包裝並施用完2包，亦即查獲當時總計僅有38包，並非裁罰意旨所載DavidoffGold香菸共計40包，關此請求調取現場蒐證照片及扣案菸品查核，即可證明，由此可證原告根本無陳列於營業場所及販賣該系爭菸品之事實，亦無供販賣之意圖。
（二）按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束；又行政行為之內容應明確，此為行政程序法第4條、第5條所明定。再違反菸酒管理法第47條所規定之違反行為態樣，分別有販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸等數種，本件被告裁罰處分書僅載稱原告違反菸酒管理法第47條規定，惟並未指明原告之違法行為態樣，究為販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸中那一種違法事實？且據案內查獲事實及證據，至多僅能證明原告曾持有未稅真品DavidoffGold香菸40包，根本無法證明原告有販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸之事實，亦即被告處分書之裁罰依據事實內容及違法行為態樣均不明確，依首揭法旨，已違反行政程序法第5條規定行政行為之內容應明確之原則，其裁罰之行政處分自非合法，加以裁罰意旨先僅稱陳列，後竟論稱販賣，事實與理由亦有矛盾，顯有違法。
（三）再則，違反行政罰則處罰之事實認定，亦同樣要遵守刑事訴訟法之證據法則，本件原告就是因為91年間曾違反菸酒管理法第47條，受罰在案，所以更深知違法之嚴重後果，故不可能再犯，系爭菸品確係託出國友人買回供己施用之免稅真品香菸，原告隨手放置於廚房，並無將系爭菸品，公開陳列在營業場所內供客人觀覽選購，且被告亦未查有原告販賣系爭菸品之事實，竟僅以原告被查獲系爭菸品地點之「酒谷洋行」營業場所後方廚房內亦儲放有欲供販售之其他菸品，且原告91年間曾有違反菸酒管理法第47條之紀錄，即推認原告不知悔改，仍販賣違規菸品，實有違上揭法旨，顯有率斷，財政部訴願決定未將原違誤之行政處分撤銷，仍予維持而駁回原告訴願，均有違誤等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）原告雖指稱：系爭DavidoffGold香菸，係原告託出國友人買回之免稅真品，為合法攜帶入境後交原告供己施用，尚非菸酒管理法第6條所指未經許可產製或輸入之私菸云云，惟參財政部96年2月27日台財庫字第09603019560號函說明二：「．．．旅客依上開規定攜帶進口之菸酒時，可認為其屬附有條件之行政處分，即以進口後不得作營業使用為許可進口之條件，倘該旅客有違反此規定之情事發生時，由於條件成就，將致使原有之進口許可為無效。是以，該酒品即因進口許可之喪失，而成為菸酒管理法第6條規定之私菸酒，並得依同法第47條規定以私菸酒論處．．
．。」之意旨，扣案菸品縱係原告託友人出國帶回，然因條件成就，仍得使該菸品成為本法所稱之私菸，而得適用本法裁處原告之違章行為。
（二）再者，原告另辯稱：該菸品被查獲地點為置於「酒谷洋行」營業場所後方之廚房，而該廚房與前方營業場所有明顯之區隔．．．並無公開陳列於營業場所前方店面內供客人觀覽選購云云，惟經查扣案菸品與供販售用之菸品同置於酒谷洋行後方廚房而為前揭屏東機動查緝隊持搜索票所查獲，原告訴訟意旨亦坦承如此。而原告經營菸酒販售業務多年，相較於常人而言，應有更專業之菸酒知（常）識，知悉供免稅商店使用之未稅真品不得作為營業圖利之用，況且，依一般常理論斷，概無理由會將自用菸品與供販售用之菸品擺放於同處，豈不令人易生混淆，原告亦難證實從無將供免稅商店使用之未稅真品出售營利之情形。
（三）末者，原告今僅憑空言指稱扣案菸品係於店內後方非公開陳列處之廚房所查獲，然並無法提供積極事證引為區隔該系爭菸品並無供販賣之佐證，凡此種種顯屬卸責之詞，實難令人信服；甚者，鑑於原告有違反本法之犯罪前科，素行不佳，且因深知被告所屬菸酒查緝小組囿於稽查權限（平時稽查並未持搜索票無法進入公開陳列賣場後方），故將實供販售用之未稅菸品未公開陳列而置於店面後方廚房，此舉明顯意圖規避稽查，隱匿違章犯行，犯後猶飾詞狡辯，實不足採。另關於查獲次數之認定，被告原參酌財政部國庫署93年7月14日台庫五字第09300330620號函釋，認定原告係屬第二次查獲而為第二次裁處；惟財政部99年4月28日台財庫字第09900177500號函釋，則認「作業要點」第45點所揭示者係以違反本法「行政罰」案件之裁罰參考基準等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告98年6月3日查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場蒐證照片、原告98年6月3日調查筆錄、英伯樂煙草股份有限公司98年10月14日98營字第103號函、高雄地院92年度簡字第4307號刑事簡易判決書及被告98年11月2日高市府財二字第0980063605號裁處書等附於原處分卷可稽，洵堪認定。原告雖以前揭情詞資為爭執，惟查：
（一）按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」「依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件，第一次查獲者，除查獲現值未達新台幣5萬元者，處以新台幣5萬元之罰鍰外，查獲現值超過新台幣5萬元者，處以查獲現值加計新台幣5萬元之罰鍰，最高處以新台幣50萬元罰鍰；第二次查獲者，處以查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰，最高處以新台幣50萬元罰鍰；第三次以後查獲者，處以新台幣50萬元之罰鍰。」分為為菸酒管理法第6條、第47條、第58條及「作業要點」第45點第2款所明定。
（二）經查，被告所屬菸酒查緝小組於98年6月3日會同三民一分局及屏東機動查緝隊於原告所有自宅兼營業店面「酒谷洋行」內查獲系爭DavidoffGold私菸共計40包，經被告抽樣送請該菸品進口商英伯樂煙草股份有限公司檢驗鑑定結果，係屬供免稅商店使用之未稅真品，且因原告於91年11月29日亦因相同違章事實為警方於其所經營之「金谷飲料批發量販店」查獲私菸、私酒，經高雄地院以92年度簡字第4307號刑事簡易判決處刑在案，而於本案中原告係屬第2次查獲，被告乃依菸酒管理法第47條、第58條暨「作業要點」第45點第2款規定，裁處原告罰鍰252,800元，並沒入上述違規私菸40包，於法並無不合。原告雖主張：系爭查獲之DavidoffGold香菸，係其託出國友人所買回免稅真品香菸，尚非菸酒管理法第6條所指未經許可產製或輸入之私菸，且系爭香菸非供販售，係原告隨手放置於廚房供己取用，並無公開陳列於營業場所前方店面內供客人選購，亦未違反菸酒管理法第47條之規定云云。惟參之財政部96年2月27日台財庫字第09603019560號函說明二：「．
．．旅客依上開規定攜帶進口之菸酒時，可認為其屬附有條件之行政處分，即以進口後不得作營業使用為許可進口之條件，倘該旅客有違反此規定之情事發生時，由於條件成就，將致使原有之進口許可為無效。是以，該酒品即因進口許可之喪失，而成為菸酒管理法第6條規定之私菸酒，並得依同法第47條規定以私菸酒論處．．．。」意旨，扣案香菸縱係原告託友人出國帶回，然如原告將之作為營業使用，仍使該香菸成為菸酒管理法第6條規定之私菸，而得適用同法第47條裁處原告之違章行為。又按刑法或刑事特別法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例參照）。又菸酒管理法第47條原係規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金。
」嗣於93年7月1日修正施行之同條規定（即現行規定）：
「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」可知，關於私菸、私酒之販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，修正前後之菸酒管理法均有處罰之規範，僅是修正前為刑事罰，修正後改為行政罰；亦即此等行為之違法性並不因法律之修正而有改變，僅是立法者依據其立法裁量而為制裁種類之轉換，但並無使該等行為合法性之意；故關於菸酒管理法修正前後所規定之「販賣」行為態樣，自應為相同之解釋，亦即修正後菸酒管理法第47條（即現行規定）所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成。查原告係以販賣菸酒為業，而系爭私菸係在原告「酒谷洋行」後面與店面僅有一牆之隔之廚房查獲，當時系爭私菸係與原告要販售之自創品牌香菸900包放在一起，因此被告認定原告有販賣私菸之行為，此經證人即被告所屬菸酒查緝人員戊○○到庭證述無訛，足見系爭私菸原告雖將之置放商店後面廚房，惟既與要販售之自創品牌香菸放在一起，顯有販賣圖利之意思，雖尚未賣出，揆諸前揭判例意旨，原告仍成立販賣私菸之違章行為，至於該私菸是否陳列該營業場所前方店面展示供顧客選購，並無礙於其違章行為之成立。是原告上開主張，委無可採。
（三）次查，依卷附被告98年6月3日查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表之記載，系爭DavidoffGold私菸查獲扣押共計40包，亦經證人戊○○證稱屬實，嗣被告將其中2包送檢驗鑑定，而屏東機動查緝隊亦取出2包送檢鑑定，故僅存36包，此經被告 陳明 在卷，並庭呈扣案之系爭私菸供本院查明無訛，是原告訴稱：系爭DavidoffGold香菸4條，其中1條已打開包裝並施用完2包，查獲當時總計僅有38包云云，亦屬無據，殊難採取。又本件被告98年11月2日高市府財二字第0980063605號裁處書業已載明原告涉犯事實概要欄所載之違章行為及其違反之法條，處分之依據、裁罰之金額，其處分書之記載並無內容不明確之情形，或有事實與理由矛盾之處，則原告主張：被告處分書之裁罰依據事實內容及違法行為態樣均不明確，已違反行政程序法第5條規定行政行為之內容應明確之原則，且其裁罰之事實與理由亦有矛盾云云，均非可採。
五、綜上所述，原告上開主張均無可取。從而，被告依菸酒管理法第47條、第58條暨「作業要點」第45點第2款之規定，裁處原告罰鍰252,800元，並沒入系爭DavidoffGold私菸40包，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不再遂一論述，併此敘明。另本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月20日
高雄高等行政法院第一庭
法官呂佳徵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國99年8月20日
書記官李建霆附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。