裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決97年度訴字第636號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○
弄7號（另案於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人 劉惠利 律師被告乙○○選任辯護人 張智宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2484號、第2092號、第2504號、第2930號）及移送併案（97年度偵字第4569號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一編號1至3、5至8所示之罪，均累犯，各處如附表一同編號所示之刑；又共同犯如附表一編號4所示之罪，累犯，處如附表一編號4所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年貳月，因販賣第一級毒品所得計新臺幣參萬捌千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；因販賣第二級毒品所得計新臺幣陸千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表三編號1、8所示之物均沒收銷燬，如附表三編號2至
7所示之物均沒收。乙○○共同犯如附表一編號4所示之罪，累犯，處如附表一編號
4所示之刑。
事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法及賭博等案件，分別經法院判決有期徒刑7月、5年6月、10月及6月，並定應執行刑為有期徒刑6年10月確定，於民國86年10月2日假釋出監，嗣分別於87、89年間，復因先後持有第一級毒品 海洛因 之違反毒品危害防制條例案件，經法院判決有期徒刑
8月及4月確定，再經法院撤銷假釋，而令入監執行前揭假釋撤銷後之殘刑4年5月18日，並於93年7月31日縮短刑期執行完畢，再接續執行上開判決確定之有期徒刑8月及4月，而於94年7月7日縮短刑期執行完畢。又乙○○前於92、93年間，分別因毒品、偽造文書、贓物等案件，經法院判處有期徒刑5月、8月、6月、6月確定，嗣經定執行刑為1年11月，於94年7月15日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，於95年5月9日執行完畢。詎均不知悔改，丙○○意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，先後於如附表二編號1、2、3、5、6所示時、地及方式，販賣海洛因、安非他命予A、 劉玉雯 、甲○○、 管通成 、乙○○等人。又丙○○另與乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表二編號4所示之時、地及方式，販賣海洛因予甲○○。
二、丙○○又前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由本院於88年5月13日，以87年度訴字第121號判決免刑確定，嗣其復因「2犯」施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月23日停止戒治交付保護管束，並於同年11月8日期滿未經撤銷而執行完畢，而由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。其後，丙○○再因「3犯」施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年12月12日起至95年5月21日某時止，連續施用安非他命多次，經本院以95年度苗簡字第975號案判處有期徒刑5月確定。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於下列時、地施用安非他命：
㈠於97年5月2日凌晨1時，在苗栗縣○○鎮○○里○○街6
之5號5樓租屋處，以將安非他命置於吸食器內，燒烤吸食其煙霧之方式，施用安非他命1次。
㈡於97年5月24日至25日間之某時，在上開租屋處，以同上之方式，施用安非他命1次。
三、丙○○於上述販賣毒品期間，曾於97年5月2日13時20分許，經苗栗縣警察局頭份分局員警持搜索票，在苗栗縣○○鎮○○里○○街6之5號5樓租屋處進行搜索，並扣得如附表三編號1、2、附表四編號1所示之物。復於97年5月26日16時許，經檢察官指揮行政院海岸巡防署中部巡防局第三海岸巡防總隊、苗栗機動查緝隊海巡人員、臺中縣警察局豐原分局員警，在苗栗縣○○鎮○○街新南里271巷22弄8號，將丙○○拘獲，並持搜索票在其苗栗縣○○鎮○○里○○街
6之5號5樓住處進行搜索，扣得如附表三編號3至6及附表四編號2所示之物。另於同日16時45分許，乙○○在其苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號住處前，交付如附表三編號8所示之海洛因2小 包予 甲○○後，於甲○○尚未交付價金前，當場為海巡人員查獲，並扣得甲○○丟棄在排水溝之上開2小包海洛因、如附表三編號7所示之行動電話、及如附表四編號3至5所示之物。
四、案經苗栗縣警察局頭份分局、臺中縣警察局豐原分局報告暨行政院海岸巡防署中部地區巡防局第三海岸巡防總隊移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件秘密證人A及證人劉玉雯、甲○○、管通成、乙○○於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查本案證人甲○○於警詢及偵查中已明確證述被告乙○○共同販賣海洛因予其之情事，於本院審理中則翻異前詞否認上情，是其等於上開警詢中之證述（見97年度他字第
166號卷第57-65）與本院審理時之證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌其於警詢中之證述係於查獲當日所陳，距離被告乙○○販賣海洛因予其之時間較近，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力，或事後編造、串謀而故為迴護被告之機會；且該警詢筆錄之製作，並未發現有何違法取供情事，與偵查中所供大致相符，因認上開證人於警詢中所為陳述應較其於本院審理時所為證述，具有可信之特別情況（至證人甲○○於本院所述顯不實在，詳如後述），且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之
1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○對於上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行均坦承不諱，核與秘密證人A於偵查中、證人劉玉雯、甲○○、管通成、乙○○於警詢及偵查中之證述相符，復有丙○○之0000000000號行動電話通訊監察譯文、管通成之尿液檢體對照表影本及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙（偵2484卷第51-52頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署97年度毒偵字第364號緩起訴處分書、法務部調查局苗栗縣調查站濫用藥物實驗室鑑定書影本1紙（偵2092卷第83-85頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書影本1紙（偵2504卷第35頁）附卷及丙○○所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支、小包夾鏈袋2盒、及甲○○丟棄之海洛因2小包扣案可證。另被告丙○○對於前揭施用第二級毒品安非他命之犯行亦自白不諱，且有苗栗縣警察局頭份分局尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各1紙（偵2092卷第86-87頁）、丙○○之尿液檢體對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙（偵2484卷第51、53頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書1紙（偵2092卷第80-81頁）在卷可稽及被告丙○○所有供吸食用之安非他命9小包、刮杓1支、吸食器共2組扣案可憑，足認被告丙○○之自白與事實相符，堪予採信。至辯護人雖於本案辯論終結後，再具狀為被告丙○○辯稱：如附表二編號4所示之犯行應為被告乙○○獨立之意思，被告丙○○事前未與被告乙○○合謀云云。惟查：被告丙○○於本案審理時業已坦承全部犯行如上，且就被告乙○○所涉如附表二編號4所示犯行部分，並以證人身分證述其有拜託被告乙○○交付海洛因予甲○○等情節（詳如下述），足認辯護人所辯顯與事實不符，難以憑採，附此敘明。
二、訊據被告乙○○則矢口否認有如附表二編號4所示販賣海洛因予甲○○之犯行，辯稱：伊當日並無受被告丙○○所託將海洛因2小包交給甲○○，亦無向甲○○收取現金800元，扣案之海洛因2小包並非伊所交付，伊與甲○○被海巡署查獲當時，是與甲○○站在外面聊天云云。經查：
㈠附表二編號4所示之犯罪事實，業經證人甲○○於警詢時證
稱：「97年5月26日我與乙○○（綽號 浩呆 ）交易毒品時遭警方當場逮捕，交易的毒品是海洛因，是警方在水溝中起獲的2小包，我以1500元的代價向乙○○購買，我跟他說先付
800元給他，欠他700元以後再還，我是去他家門外打電話給他，由他出來將毒品交給我，我還來不及將錢交給乙○○就被逮捕，我今天是第一次向乙○○購買毒品，乙○○的手機是0000000000，我以前都是向 珠姐 （即丙○○）購買。」等語（他166卷第57-65頁）；及於偵查中具結證稱：「97年5月26日之調查筆錄我有看過，有據實陳述，我是在97年
5月26日下午3點用我的0000000000門號打電話給乙○○，他那時候在上班，他4點下班打電話給我，他的電話是0000000000，他問我有沒有找到珠姐，因為之前我打給他只是問說珠姐在哪裡，他4點多打電話給我是說珠姐有放東西在他那裡，要我過去他家拿，我騎摩托車到他門口外，他下來後我們就站在門外聊天，聊很久他才拿出2包海洛因，說這2包1500元，我跟他說我身上只有800元，他說剩下用欠的沒關係，就把那2包拿給我，我拿給他800，接著警察就出現，乙○○說是警察，我嚇到就把東西丟到水溝裡，我之前都是跟珠姐買海洛因。」等語明確（他166卷第80-82頁）。
其先後就向被告乙○○購買海洛因之聯絡方式、次數、交易方式、地點、價金、遭查獲之情形等細節均供證綦詳，並無矛盾之處。又證人甲○○與被告乙○○為朋友關係，認識多年，素無仇恨過節等情，為被告乙○○所自陳（見本院卷第203-204頁），是證人甲○○應無設詞誣陷被告乙○○之必要。又本件係由海巡署第三海岸巡防總隊會同相關單位持搜索票至乙○○之住處實施搜索前，經員警現地勘查發現搜索對象即被告乙○○背靠於其使用之車牌號碼00-0000號車輛之後行李廂，與一年輕男子（即甲○○，坐於騎乘之摩托車，位在AG-2423號車後方）交談，甲○○左手接過海洛因，並以右手握800元欲交至乙○○之左手，經員警上前出示證件及搜索票表明來意時，甲○○隨即將毒品丟棄於水溝內等情，亦有海巡署第三海岸巡防總隊職務報告書1份在卷可憑（他166卷第78頁），內載之查獲經過與證人甲○○前揭證述大致相符，又該2包扣案物經鑑驗後，確實檢出海洛因成分，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1紙在卷可佐（見偵2504卷第35頁），益徵證人甲○○所述實屬可信。
㈡此外，被告丙○○於97年5月26日當日曾託被告乙○○將海
洛因2小包交予甲○○，被告乙○○並知悉該2小包海洛因價值1500元等情，亦據被告丙○○於本院證稱：「我有叫乙○○拿海洛因給甲○○，是被海巡署抓的那天下午，因為是他幫我接電話的，他有告訴我說甲○○要找我，可能是我人在睡覺，他幫我送過去，我在被逮捕當天有交海洛因2小包給乙○○，因為甲○○找不到我，都會打電話給乙○○，我也曾經告訴乙○○說甲○○如果找不到我，會打電話給他，甲○○跟乙○○有熟，乙○○不知道我的海洛因放在哪裡，海洛因是我當天拿給他的，我知道甲○○如果找不到我，就會打電話給乙○○，所以我把東西拿給乙○○，這種情形只有那一次而已，我跟乙○○說如果甲○○打電話給我，我沒有接到電話就把東西拿給甲○○。我沒有叫乙○○跟甲○○收錢，乙○○不知道那2包東西是海洛因，我外面有用衛生紙包起來，甲○○買海洛因時是遇到我本人的時候拿錢給我，97年5月26日那天我有在電話中跟甲○○說那兩包海洛因價值1500元，當時乙○○在我旁邊，應該聽得到。」等語（見本院卷第173-180頁）。本院觀諸被告丙○○所述其有將海洛因2小包交予被告乙○○乙節，語意堅決、態度肯定，且其證稱僅在遭海巡署拘提到案之97年5月26日當日，有託被告乙○○將海洛因2小包交予甲○○，與甲○○證稱當日係第一次向被告乙○○購買毒品乙節相符，而當日被告丙○○隨即遭警拘捕到案，是其對於託乙○○轉交毒品之日期，當不致有所誤認。又被告丙○○係被告乙○○有血緣關係之阿姨，2人間並無仇恨過節或金錢糾紛，為被告乙○○所不否認（見本院卷第208-209頁），且被告丙○○於本院業已坦承全部犯行，實無再冒偽證罪責誣陷被告乙○○之動機，故其上開證詞應可採信。至被告丙○○對於甲○○當日究係撥打 伊持 用之電話而由被告乙○○代為接聽，或係撥打被告乙○○之電話，及其有無與甲○○直接通話等情節，雖有供述不一而與證人甲○○所述不符之情形，然因被告丙○○在本院為上開證述之時，已距查獲當天約9個月之久，且前揭情節本屬當日被告丙○○販賣毒品之細節，是其縱因時間經過而遺忘，亦屬常情，尚難以此遽認被告丙○○之證述不實，附此敘明。
㈢至證人甲○○於本院審理時，先證稱：「乙○○曾交付海洛
因給我，是在被海巡署抓的那天，我每次都是找丙○○，我那天找不到丙○○就去找乙○○，丙○○曾跟我講說找不到她時，可以找乙○○，我在97年5月26日被海巡署逮捕當天下午1點多，有打電話給乙○○，問他是否可以找到丙○○，乙○○回答說丙○○有交東西給他，叫他拿給我。」等語（見本院卷第181-183頁）；嗣於同日審理時竟翻異前詞，改稱：「當天扣案的2小包海洛因是我從新竹帶下來的，當天乙○○沒有交海洛因給我，我忘記我身上帶多少錢，被海巡署抓的時候錢還在我身上，當時我拿800元給乙○○是我欠他的，是海巡署員警跟我說乙○○供稱我去他家賣贓物，我才想害乙○○，我當天到乙○○家從頭到尾都在外面聊天，我最早跟乙○○約的時候，是下午1點多打給他，當時他在家裡。我找丙○○是要麻煩她去幫我拿海洛因，我從新竹下來也是為了拿海洛因，我人已經到竹南了，乙○○才跟我說他找不到丙○○。」云云（見同卷第183-191頁）。核其同日前後所陳，顯已自相矛盾，真實性容有可疑，況經本院質之：「（問：你說海巡署的幹員跟你講乙○○誣賴你要賣贓物給他，所以你生氣，也說乙○○拿毒品給你？）是。（問：你到底有沒有贓物要賣給乙○○？）沒有。（問：被查獲當天，你身上有沒有帶任何的贓物？）沒有。（問：你的住處裡面有沒有任何一件贓物？）沒有。（問：是賣海洛因的罪比較重，還是賣贓物的罪比較重？）賣毒品的罪比較重。（問：你既然說你身上、家裡沒有贓物，也沒有要賣贓物給乙○○，為什麼幹員這樣跟你講，你就會很生氣、很害怕，這個是說不通的？）因為我有竊盜前科，我現在在苗栗地檢這邊也有竊盜大概7、80條以上，那時候乙○○知道我專門在做什麼的，我當然會怕。（問：在檢察官偵訊的時候，檢察官有沒有對你強暴、脅迫或恐嚇你一定要怎麼講？）他沒有恐嚇我。（問：你有什麼證據說你被查獲當天那2小包海洛因是從新竹帶下來的？）我沒有證據。（問：你有什麼證據證明你在檢察官那邊作證講的不實在？）沒有。（問：
你有什麼證據證明你現在講的這個版本才是實在？）沒有。」等內容（見本院卷第191-193頁），據上所陳，證人甲○○既有多次竊盜前科，應深知竊盜罪之刑責為5年以下有期徒刑之罪，然在偵查中經檢察官對其諭知偽證罪之刑責為7年以下有期徒刑，並命其具結後，其自已知悉偽證之罪責較竊盜為重甚明。此外，證人甲○○遭查獲當時，身上、家中既無任何足令員警懷疑其有竊盜、贓物罪嫌之物品存在，則其豈會在無明確事證之情況下，因害怕遭追訴竊盜犯行，即故意觸犯較重之偽證罪，此顯與常情有違。復觀以證人甲○○前於警詢、偵查中證稱其之前都是向丙○○購買毒品，係因當日找不到丙○○，才第一次向乙○○購買等情，如其果有誣陷被告乙○○之意，自可供稱其毒品來源均係來自被告乙○○，又何須詳述其當日本欲找被告丙○○購買毒品等細節？故其於本院審理中別於警詢、偵查中之證述，應係事後迴護被告乙○○所為虛偽不實之陳述，不足憑採。
㈣至辯護人為被告乙○○辯稱：97年5月26日下午4時前，被
告乙○○在任職之超詮工業股份有限公司上班，有考勤表影本1份為證（見本院卷第103頁），其並無機會向被告丙○○取得海洛因2小包；退萬步言，縱認被告丙○○當日有交付2小包東西給被告乙○○，因被告丙○○有用衛生紙包裹，且未請被告乙○○收取任何款項，故被告乙○○對交付之物為海洛因乙節應不知情云云。惟查：⑴依卷附被告乙○○之考勤表1份，僅能證明被告乙○○於97年5月26日上午7時55分及同日下午4時有打卡紀錄，然該打卡動作是否其本人所為、於該時段內是否均在工作地點，尚無法自該打卡紀錄得知，況被告乙○○於當日中午12時至12時30分間，未與其他工作日同有打卡紀錄，則如其利用中午時間外出與被告丙○○見面，亦非全無可能，故自難僅憑被告乙○○上開打卡紀錄，遽認被告丙○○所述當日有交付海洛因2包予被告乙○○乙節並非實情。⑵另被告丙○○固證稱伊於97年5月26日交付毒品予被告乙○○時，有以衛生紙包裹云云。然依證人甲○○於警詢、偵查中所述，被告乙○○係拿出2包海洛因，說這2包1500元，已如上述，並未提及該2包海洛因有以衛生紙包裹之事，且本案遭查獲時，除扣得上開海洛因
2包外，並未扣得任何類似衛生紙之包覆物，故尚難認被告乙○○將海洛因交予甲○○時，有如被告丙○○所述之包裝情形。況被告乙○○已有施用海洛因之經驗，並曾因此遭法院判刑確定，其施用之毒品來源係購自被告丙○○，之前亦曾載丙○○到頭份、竹南一帶，看過丙○○下車交付毒品給向她購買之人等情，業據其於警詢、偵查中供承在卷（見97他166卷第96-99、110-113頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是其對於被告丙○○有販賣海洛因，及海洛因之外觀、形態、市價等應知之甚詳，則其既可得見受被告丙○○所託交予甲○○之物品外觀為白色粉末狀，尚知應向甲○○收取1500元之代價，則其對於所交付之物即為海洛因乙事應有認識，至為灼然。綜上，辯護人前開所辯，尚難使本院為有利於被告乙○○之認定。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。海洛因及安非他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告均為有辨別事理能力之成年人，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。次按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院76年度台上字第3516號判決意旨參照）。本件被告乙○○如附表二編號4所示交付2包海洛因予甲○○，向其表示該2包海洛因之價格為1500元，並欲代被告丙○○收取價款之行為，實已參與販賣海洛因之構成要件行為，依照前述說明，應係販賣海洛因之共同正犯。又被告乙○○已將海洛因交付給買受人甲○○，已屬販賣既遂，雖甲○○因警察之出現，致未及交付價金，仍與販賣既遂之結果無影響（最高法院97年度台上字第6540號判決參照）。
四、綜上所述，被告丙○○所犯如附表二之販賣海洛因、安非他命犯行及施用安非他命犯行；被告乙○○所犯如附表二編號
4之共同販賣海洛因予甲○○之犯行，事證明確，堪予認定，被告乙○○所辯，無非卸責之詞，不足採信。
五、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（附表二編號1、2①、3、4、6①部分，共10罪）、同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（附表二編號2②、
5、6②號部分，共5罪）、同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（附表二編號2③），及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪（共2罪）；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（附表二編號4）。被告丙○○為販賣第一級毒品海洛因、為販賣、施用第二級毒品安非他命而持有海洛因、安非他命之低度行為，及被告乙○○為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○與乙○○間，就如附表二編號4所示之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○所犯上開18罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官以97年度偵字第4569號移送被告丙○○併案部分，與已起訴之附表二編號2所示犯行為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。被告丙○○、乙○○分別有如事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其他刑部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告丙○○如附表二編號2③所示之犯行，已著手於犯罪行為之實行，惟尚未將安非他命交付購買者而未完成毒品交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
六、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告丙○○所為販賣第一級毒品部分，販賣次數僅有10次，販賣毒品數量非鉅，且實際獲得利益僅38,000元；被告乙○○所為販賣第一級毒品之次數僅有1次，該次尚未獲取利益即遭查獲，均非惡性極重之大毒梟，對於社會危害之程度，自不能與大盤毒梟等同論之，倘就被告2人販賣第一級毒品之犯行各科以法定最低刑度，均猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，是其2人所犯上開販賣第一級毒品各罪，均爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，又被告2人就得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，先加後減之。爰審酌被告丙○○無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，除為戕害自身之施用毒品行為外，更圖一己私人經濟利益，任將海洛因及安非他命販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，危害國民健康與社會治安程度至鉅，並考量本案之共犯結構，被告丙○○處於販賣毒品之主導地位，被告乙○○係其中1次協助丙○○交付毒品，且本案販賣毒品之數量非鉅，被告丙○○於本院審理時終能坦承犯行，被告乙○○則否認犯行之犯後態度，及渠等動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表三編號1之褐色結晶9包，經鑑定結果均含有甲基安非他命成分；如附表三編號8之白色粉末2包，經鑑定結果含有海洛因成分，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書2份（偵2092卷第80-81頁、偵2504卷第35頁）在卷可憑，前者為被告丙○○自己吸食所用，為其自陳在卷（見本院卷第205頁）；後者為被告丙○○、乙○○販賣予甲○○之物，業經本院認定如上，且毒品之包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級、第二級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依上開規定宣告沒收銷燬之。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；再共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決參照）。查扣案如附表三編號4、5之行動電話（含SIM卡），均為被告丙○○所有，業經其陳明在卷（見本院卷第200頁），其中附表三編號4之電話係供其犯本案附表二編號2、3、5所示犯行聯絡之用，附表三編號5之電話係供其犯本案附表二編號6所示犯行聯絡之用，復經各該毒品買受人證述明確；又如附表三編號7之行動電話（含SIM卡），為被告乙○○所有，供其共犯如附表二編號4所示犯行聯絡之用，亦經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。又被告丙○○販賣第一級、第二級毒品所得之利益，共計分別得款38,000元及6,000元（詳見附表二所示），屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢又扣案如附表三編號2、3、6所示之物，均為被告丙○○
所有，其中編號2、3之物分別供其犯如事實欄㈠、㈡所示施用第二級毒品所用，編號6之夾鏈袋係預備供販賣毒品包裝之用，亦據被告丙○○供承無訛（見本院卷第200-
201頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈣至扣案如附表四編號1之海洛因1包，經被告丙○○陳稱係
供其吸食之用（見本院卷第205頁），附表四編號3至5所示之物，亦據被告乙○○表示係供其吸食毒品所用（見本院卷第208頁），及附表四編號2所示之物等，均尚乏積極證據證明係被告丙○○、乙○○販賣毒品所用或所得之物，難認與被告之本案犯行有所關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官呂曾達法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧俊良中華民國98年3月17日附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：主文一覽表┌──┬────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────┼─────────────────────────┤│1│如附表二│丙○○販賣第一級毒品，共伍次，均累犯，各處有期徒刑│││編號1所│拾伍年貳月，扣案如附表三編號6所示之物沒收。因販賣│││示│第一級毒品所得計新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────────────────────┤│2│如附表二│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，│││編號2所│扣案如附表三編號4、6所示之物均沒收，因販賣第一級│││示│毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑柒年貳月，扣案如附表三編號4、6所示之物均沒收，││││因販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，未││││遂，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表三編號4、││││6所示之物均沒收。│├──┼────┼─────────────────────────┤│3│如附表二│丙○○販賣第一級毒品，共貳次，均累犯，各處有期徒刑│││編號3所│拾伍年貳月，扣案如附表三編號4、6所示之物均沒收，│││示│因販賣第一級毒品所得計新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────────────────────┤│4│如附表二│丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品，均累犯，丙○○處│││編號4所│有期徒刑拾伍年貳月，乙○○處有期徒刑拾伍年肆月，扣│││示│案如附表三編號8所示之物沒收銷燬，附表三編號6、7││││所示之物均沒收。│├──┼────┼─────────────────────────┤│5│如附表二│丙○○販賣第二級毒品，共參次，均累犯，各處有期徒刑│││編號5所│柒年貳月，扣案如附表三編號4、6所示之物均沒收，因││││販賣第二級毒品所得計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────────────────────┤│6│如附表二│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，│││編號6所│扣案如附表三編號5、6所示之物均沒收，因販賣第一級│││示│毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑柒年貳月，扣案如附表三編號5、6所示之物均沒收，││││因販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────────────────────────┤│7│犯罪事實│丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如│││二、㈠所│附表三編號1所示之物均沒收銷燬，如附表三編號2所示│││示施用第│之物均沒收。│││二級毒品││├──┼────┼─────────────────────────┤│8│犯罪事實│丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如│││二、㈡所│附表三編號3所示之物沒收。│││示施用第││││二級毒品││└──┴────┴─────────────────────────┘附表二：被告丙○○、乙○○販賣毒品之犯行
┌──┬─────┬─────┬────┬─────────────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品次數、種類、數量、價格、方││││││式│├──┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│1│96年6月迄│苗栗縣頭份│A（年籍│①96年6月迄同年11月1日以前， 鍾玉 │││96年11月1│鎮後庄里18│詳卷）│珍分別在其當時之苗栗縣頭份鎮後庄│││日以前、96│鄰信義路50││里18鄰信義路504巷7弄7號住處及│││年11月1日│4巷7弄7號││竹南樂神遊藝場，每次分別以2000元│││14時許│、苗栗縣竹││、3000元、5000元、7000元不等之價│││（共販賣海│南鎮樂神遊││錢，販售數量不詳之海洛因予A共4│││洛因5次）│藝場、竹南││次。││││鎮中美里鍾││②96年11月1日14時許，丙○○在苗栗││││ 玉珍 友人住││縣竹南鎮中美里其友人之住處，以││││處││5000元之價格，販賣數量不詳之海洛││││││因予A1次。│├──┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│2│97年3月24│苗栗縣頭份│劉玉雯│①97年3月24日上午，由劉玉雯主動撥│││日8時許、│鎮元寶遊藝││打0000000000號電話聯繫丙○○欲購│││97年4月上│場、苗栗縣││買海洛因，兩人遂相約在苗栗縣頭份│││旬14時許、│頭份鎮蟠桃││鎮元寶遊藝場，由丙○○以1000元之│││97年5月2日│里14鄰信一││代價，販賣海洛因4小包予劉玉雯。│││13時許│街6-5號5││②97年4月初某日，經上開電話聯繫後│││（共販賣海│樓││，丙○○在信一街住處，以1000元之│││洛因、安非│││價格販賣安非他命1小包予劉玉雯。│││他命各1次│││③97年5月2日13時許，經上開電話聯│││，及販賣安│││繫後，丙○○在前揭信一街住處，本│││非他命未遂│││欲以2000元之價格販賣安非他命2小│││1次）│││包予劉玉雯，惟尚未交易即被警方查││││││獲而未遂。│├──┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│3│97年5月5日│苗栗縣頭份│甲○○│①97年5月5日經由丙○○之00000000│││、97年5月1│鎮蟠桃里14││41號電話聯絡後，丙○○在信一街住│││5日│鄰信一街6-││處，以12000元之價格，販賣海洛因│││（共販賣海│5號5樓、頭││半錢予甲○○。│││洛因2次）│份鎮百樂門││②97年5月15日，經上開電話聯絡後，││││遊藝場││丙○○在頭份鎮百樂門遊藝場，以││││││2000元之價格，販賣海洛因3小包予││││││甲○○。│├──┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│4│97年5月26│苗栗縣竹南│甲○○│甲○○於97年5月26日15時許，利用其│││日16時45分│鎮新南里14││0000000000號行動電話撥電話予乙○○│││許│鄰勝利街83││，說要找珠姊（即丙○○），乙○○知│││（共販賣海│號乙○○住││道甲○○是要找丙○○購買海洛因，乃│││洛因1次）│處前││與丙○○聯繫後，向丙○○取得海洛因││││││2小包，復於同日16時許，利用其所有││││││之0000000000行動電話撥電話予甲○○││││││，說「珠姊有放東西在我這裡」等語，││││││再與之相約在其住處前，於同日16時45││││││分許，以1500元之代價販賣上開2小包││││││海洛因予甲○○（價金1500元尚未交付││││││）。│├──┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│5│97年5月15│苗栗縣頭份│管通成│①97年5月15日21時30分許，經由鍾玉│││日21時30分│鎮百樂門遊││珍之0000000000號電話聯絡後，鍾玉│││許、97年5│藝場附近之││珍在頭份鎮百樂門遊藝場附近之7-11│││月21日15時│7-11超商、││超商，以1000元之價格，販賣安非他│││許、97年5│頭份鎮百樂││命1小包予管通成。│││月25日15時│門遊藝場││②97年5月21日15時12分許，經上開電│││55分許│││話聯絡後，丙○○在頭份鎮百樂門遊│││（共販賣安│││藝場，以1000元之價格，販賣安非他│││非他命3次│││命1小包予管通成。│││）│││③97年5月25日15時55分許，經上開電││││││話聯絡後，丙○○在頭份鎮百樂門遊││││││藝場，以1000元之價格，販賣安非他││││││命1小包予管通成。│├──┼─────┼─────┼────┼─────────────────┤│6│97年5月23│苗栗縣頭份│乙○○│①97年5月23日晚間，經由丙○○之│││日晚間、97│鎮百樂門遊││0000000000號電話聯絡後，丙○○│││年5月24日│藝場││在頭份鎮百樂門藝場，以1000元之價│││晚間│││格，販賣海洛因1小包予乙○○。│││（共販賣海│││②97年5月24日晚間，經上開電話聯絡│││洛因、安非│││後，丙○○在頭份鎮百樂遊藝場，以│││他命各1次│││2000元價格，販賣安非他命3小包予│││）│││乙○○。│└──┴─────┴─────┴────┴─────────────────┘附表三：應沒收之物┌──┬──────┬────────────────────────┐│編號│扣案日期│名稱及數量│├──┼──────┼────────────────────────┤│1│97年5月2日│安非他命玖包（驗餘淨重分別為0.7261公克、0.7592公││││克、0.7314公克、0.7704公克、0.7748公克、0.7639公││││克、0.7231公克、0.7445公克、0.6065公克）│├──┼──────┼────────────────────────┤│2│同上│刮杓壹支、安非他命吸食器壹組（丙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│3│97年5月26日│安非他命吸食器壹組（丙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│4│同上│門號0000000000號行動電話含SIM卡（丙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│5│同上│門號0000000000號行動電話含SIM卡（丙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│6│同上│小包夾鏈袋2盒（丙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│7│同上│門號0000000000號行動電話含SIM卡（乙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│8│同上│海洛因貳包（驗餘淨重分別為0.1183、0.0068公克）││││（供附表二編號4之販賣海洛因犯行所用）│└──┴──────┴────────────────────────┘附表四：不予沒收之物┌──┬──────┬────────────────────────┐│編號│扣案日期│名稱及數量│├──┼──────┼────────────────────────┤│1│97年5月2日│海洛因壹包（驗餘淨重0.0698公克，丙○○吸食之用）│├──┼──────┼────────────────────────┤│2│97年5月26日│小型針孔攝影機1組、電話簿、帳冊各1本、新臺幣││││25000元。（丙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│3│同上│安非他命吸食器壹組（乙○○所有）│├──┼──────┼────────────────────────┤│4│同上│海洛因殘渣袋伍包（乙○○吸食之用）│├──┼──────┼────────────────────────┤│5│同上│安非他命殘渣袋貳包（乙○○吸食之用）│└──┴──────┴────────────────────────┘