臺灣雲林地方法院108年度訴字第716號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第716號刑事判決

裁判日期：民國109年06月10日

裁判案由：殺人未遂

臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第716號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳昱廷選任辯護人林俊賢律師(法扶律師)上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第260號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收之；未扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、緣丙○○之友人 劉良裕 （業經二審為有罪判決)因細故與 林庭翰 發生嫌隙，乃於民國106年3月21日凌晨某時與林庭翰相約，至雲林縣麥寮鄉某處談判，當日劉良裕邀集丙○○、 黃俊哲 （已判決有罪確定)及 賴則綸 （已判決有罪確定）共
4人，由黃俊哲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），搭載賴則綸、劉良裕、丙○○前往談判地點；並於同日（21日）凌晨2時45分許，行車至雲林縣○○鄉○○路○○○號附近時，由劉良裕、丙○○共同在車上取出未扣案具殺傷力改造手槍（無證據證明為制式手槍，下稱A槍，填裝具殺傷力子彈5顆）及扣案具殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱B槍，無證據證明內有具殺傷力子彈），丙○○將B槍交予賴則綸，並提議：「若遇到對方，可以拿槍出來自保。」上開劉良裕、丙○○、賴則綸、黃俊哲因而在車上共同基於持有前開具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，備供談判而共同持有之。
二、嗣於同日凌晨2時50分許，丙○○與劉良裕、賴則綸、黃俊哲（下稱同車之3人）駛至雲林縣○○鄉○○路○○○號附近，與林庭翰之友人乙○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）及跟隨該車同行多輛汽車相遇，因疑遭前開多輛汽車包夾、開槍，丙○○與同車之3人主觀上均預見持具有殺傷力之槍枝近距離朝有人在內之車輛前端開槍，因槍枝擊發後座力強大及車輛行進間之速度均易造成槍枝晃動，不易掌握彈著點，子彈極可能貫穿車身玻璃或鋼板，傷及車內人身要害致死，詎仍共同基於容任發生射擊致死之結果亦無違其本意之殺人犯意聯絡，由黃俊哲繼續駕駛甲車超越乙車，並減慢車速，使所駕駛甲車保持於乙車前方約10公尺處，再由劉良裕、賴則綸持槍預備射擊，嗣由劉良裕自副駕駛座後方之座位，開啟座位旁之車窗，將手伸出車窗外，持未扣案A槍朝乙車前端擊發5發子彈，其射擊之其中1發子彈，擊中該車前端引擎蓋與引擎排氣孔交界處，而被車門鈑金擋下、並未穿透車身，車內之人始倖免於難，旋由黃俊哲駕車逃離現場。
貳、程序部分
一、按刑事訴訟法第267條所謂「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，因基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。查本案起訴書就犯罪事實之部分，雖未記載被告丙○○與共犯劉良裕在車上共同取出扣案B槍，並由被告將B槍交予共犯賴則綸之事實，惟被告此部分犯行，與檢察官起訴被告之非法持有改造手槍（A槍）、非法持有子彈、殺人未遂之犯行具有單純一罪及想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）。是本件檢察官雖僅起訴一部，效力仍及於全部，且此部分業於審理中踐行告知，本院自得併予審理。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告丙○○及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第126頁、第211頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業經被告坦承不諱（見本院卷第117頁、第
228頁至第229頁），核與證人即同車之賴則綸、黃俊哲、劉良裕於另案中證述、證人即被害人乙○○於警詢中證述情節大致相符（見警340號影卷第2頁至第4頁反面、第7頁至第9頁反面、第11頁至第13頁、第25頁至第27頁；他字第
538號影卷第87頁至第89頁、第91頁至第95頁；偵續字第13號影卷第20頁至第25頁、第30頁至第32頁、第36頁至第39頁反面、50頁至第51頁、第55頁至第64頁反面、第82頁至第91頁、第91頁至第102頁、第102頁反面至第116頁、第126頁至第127頁反面；偵字第2428號影卷第84頁至第85頁），並有雲林縣警察局臺西分局106年3月30日（受執行人：賴則綸）之扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝檢視照片）、內政部警政署刑事警察局106年6月29日刑鑑字第1060036491號鑑定書、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、證人乙○○、黃俊哲另案之手繪案發當時兩車位置圖各1份、扣案槍枝照片2張、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛勘查照片4張、刑案現場照片4張、監視器翻拍畫面照片2張（見警340號影卷第29頁至第31頁、第33頁至第42頁、第65頁；偵字第2428號影卷第22頁至第23頁、第60頁、第62頁；偵續字第13號影卷第119頁反面至第120頁)在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告於本院準備程序中供稱：扣案槍枝是我的，未扣案槍枝是劉良裕的，我當時將扣案槍枝交付予賴則綸時，有說「等一下如果遇到對方，可以拿槍來自保」，會帶槍去是為了要防身，因為我們從斗六去麥寮也算是去別人的地盤，後來到了現場我們看到很多人，他們想要攔住我們，後來劉良裕就開槍等語（見本院卷第119頁至第120頁、第122頁），而證人賴則綸於另案審理中證稱：槍是丙○○那晚在車上拿給我的，且過幾天丙○○叫我去自首時也是拿扣案這把槍枝給我等語（見偵續字第13號影卷第55頁至第57頁），由前開被告供述及證人證述可知，被告與同車之3人當日在甲車上確有攜帶A槍及B槍2把槍，且扣案B槍確為被告於案發當日在甲車車內交付予賴則綸，渠等當時攜帶槍枝之目的係為自保而共同持有上開槍枝及槍枝內所裝填之子彈。
三、證人賴則綸、黃俊哲及劉良裕於另案中證稱：開車的人是黃俊哲、副駕駛是賴則綸、車子右後方是丙○○、左後方是劉良裕等語（見警340號影卷第8頁、第12頁；偵續字第13號影卷第58頁反面、第92頁），就案發經過，證人賴則綸於另案中自陳過程中均未開槍，而證人乙○○亦於另案中證稱：車子引擎蓋上遭子彈射擊之痕跡係劉良裕所造成，其將手伸出車外，朝我車射擊約5發等語（見警340號影卷第26頁），由前開證人賴則綸、黃俊哲及劉良裕之證述可知，當時甲車乘坐情形係由黃俊哲開車、賴則綸乘坐於副駕駛座、劉良裕乘坐於駕駛座後方，而被告乘坐於副駕駛座後方。復參以證人賴則綸於自首時所交付之扣案B槍及案發時之彈殼、彈頭經鑑定後認：「送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭、殼，經與同案送鑑彈殼1顆、彈頭1顆比對結果，因彈殼彈底及彈頭刮擦痕之特徵紋痕均不足，無法認定是否前揭槍枝所擊發」有上開內政部警政署刑事警察局106年6月29日刑鑑字第1060036491號鑑定書在卷可參（見偵2428號影卷第22頁至第24頁反面）。由前開證人賴則綸、乙○○之證述及鑑定報告結果可認，當日射擊之槍枝應為未扣案A槍而非扣案B槍，是認應為乘坐於駕駛座後方之劉良裕持A槍朝乙車方向開槍射擊。
四、扣案B槍、彈頭、彈殼鑑定結果為：㈠槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9xl9mm）制式彈殼。㈢送鑑彈頭1顆，認係已擊發非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕，有前開雲林縣警察局臺西分局106年
3月30日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片2張及刑事警察局鑑定書在卷可稽；再參以5發子彈，扣案彈頭、彈殼為劉良裕持用之未扣案A槍擊發，能貫穿汽車引擎蓋，顯然具有殺傷力，其餘未扣案子彈彈頭雖未扣案鑑定，然既為同一槍枝順利擊發，衡以常理，子彈應均具殺傷力，從而，未扣案A槍為可擊發子彈而具殺傷力之改造槍枝（無證據證明係制式槍枝），亦屬無疑。足徵該日被告與同車之3人共同持有之A槍、B槍及子彈均具殺傷力。而就被告同時持有扣案B槍之犯行也為被告於本院審理中所不爭執（見本院卷第228頁至第229頁），故此部分事實亦堪認定。
五、至被告雖於本院準備程序中自陳：扣案B槍為伊所有，係10
3年間一個叫 黃進國 之人所交付 予伊 等語（見本院卷第119頁至第120頁），主張其非基於本案自保目的而另行取得B槍，惟此屬被告不利於己之陳述，除被告自白外，仍應有其他證據，佐證其陳述是否與事實相符，卷內除被告自白外，無其他積極證據可資佐證，尚難逕認被告自103年即另行持有該扣案B槍至案發當時，依有利被告原則，本院僅得認定被告係因本案犯行取得B槍後持有。
六、綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告與同車之3人對車上分配持有之具殺傷力之A槍、B槍及5發具殺傷力子彈，均有現實之管領支配力；嗣被告與同車之3人，依謀議各持槍、彈為對乙車車內之人開槍射擊分工所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告與之同車之
3人就前開殺人未遂、持有可發射子彈具有殺傷力手槍犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均為共同正犯。
二、被告與同車之3人本於單一殺人犯意，接續射擊5發子彈之數舉動，均屬殺人犯罪行為之一部，而接續侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪。又非法持有槍彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪。
三、又持有槍彈之行為人，在繼續持有犯罪行為過程，同時又實行其他犯罪行為，致數犯罪之部分行為重疊，實務見解或認此重疊之二行為，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；倘繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提，自得評價為單一行為，有想像競合犯之適用（最高法院102年度台上字第310號、
105年度台上字第2850號、第1514號判決參照)，查被告與同車之3人於本案共同持有前開槍、彈之初，即係基於備供射擊他人之不法目的為之，則其繼續持有槍、彈後，即緊密接續實行該殺人犯行，殺人犯行後仍繼續持有；雖繼續持有槍、彈之時、地與犯接續殺人未遂罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有重要部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，此情形評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當；是以被告所犯殺人未遂罪、非法持有改造手槍罪、非法持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。起訴書認持有改造手槍罪與殺人未遂罪間，應數罪併罰，容有未妥。本案起訴意旨雖僅就被告持有A槍及子彈部分提起公訴，然被告確亦持有扣案B槍之行為，業如上述，該部分與經檢察官提起公訴之部分，具有單純一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。
四、刑之減輕事由㈠被告著手殺人行為之實施而不遂，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告之辯護人雖主張：被告坦承全部犯行，犯後態度良好，
本次犯罪之緣由係因友人劉良裕與他人之紛爭，為助友人談判而陪同前往，為慮及自己與友人之安危及避免突發事變，故而持槍前往談判現場，倘以本罪殺人罪經適用未遂犯減刑規定之結果，仍需科以最輕本刑5年以上之有期徒刑，對於被告實屬過苛，難謂情輕法重之感，請求引用刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第129頁至第133頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第306號判決意旨參照）。被告偕同賴則綸、劉良裕、黃俊哲持槍與人談判，並由劉良裕於兩車行進間向被害人車輛擊發子彈，犯罪之情節及危害社會之程度尚非輕微；其於本案案發前即有違反槍砲彈藥刀械管制條例遭論罪科刑之前案紀錄（未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行難稱良好；在案發後曾與劉良裕討論是否將本件犯行由賴則綸一人出面承擔。綜合上情，依未遂規定減輕其刑後，難認其犯罪情狀顯可憫恕，足以引起一般同情，有即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，並無刑法第59條規定之適用。
五、本院審酌刑度之理由被告非法持有槍枝極易滋生社會重大危安事件，向為嚴重觸法行為，此乃眾所周知之事，被告因友人劉良裕與林庭翰發生糾紛，無視法律嚴禁，共同持槍彈，夥眾尋仇，公然對被害人乙○○所駕車輛開槍，不僅無視被害人乙○○可能因此中彈死亡之嚴重結果，更於公眾場所路邊為之，於社會治安造成之危害亦屬甚鉅；另審酌被告非為實際開A槍射擊之人，雖非處於主導支配地位，然係交付B槍予賴則綸之人，認其參與程度非微；事後未賠償被害人之損害，犯罪所生損害未經填補；兼衡被告於偵查中否認犯行，嗣於本院審理時坦承全部犯行之犯後態度，復考量被告於審理中自陳入監前從事粗工，家中有父母、阿公、哥哥及姊姊，未婚，育有1名未成年子女，目前由前女友照顧（見本院卷第226頁至第22
7頁），且目前已有另案不短刑期正在執行中等家庭生活狀況暨被告之犯罪動機、手段、目的及危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收之說明被告與同車之3人持以槍擊之未扣案A槍，並無證據證明為制式手槍，從有利認定為改造手槍，及被告與同車之3人持以備供分工槍擊之扣案B槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號【見警340號影卷第41頁】，本槍枝扣案於臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第236號案件中），均係可供擊發子彈具殺傷力之改造槍枝，屬違禁物，且與本案殺人未遂犯行有所關聯，依刑法第38條第1項規定，違禁物，不問是否屬於被告所有，均應對被告予以宣告沒收。至於扣案彈殼、彈頭，均已擊發而失違禁物性質，有上開內政部警政署刑事警察局106年6月29日刑鑑字第1060036491號鑑定書在卷可參（見偵2428號影卷第22頁至第24頁反面），爰均不予宣告沒收。
伍、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
三、刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭實施公訴。
中華民國109年6月10日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官黃麗文法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高士童中華民國109年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。