臺灣高等法院103年度上易字第1707號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1707號刑事判決

裁判日期：民國103年10月15日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1707號上訴人即被告 黎紅碧 選任辯護人 吳文君 律師（ 法扶 ）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第31號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第3356號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
黎紅碧緩刑貳年。
事實
一、黎紅碧與 曲冠博 2人於民國91年10月16日結婚，為配偶關係（已離婚），詎黎紅碧竟基於為自己不法所有之意圖及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，利用曲冠博生病，精神狀態欠佳之機會，於101年12月14日某時竊取曲冠博置放於長褲皮夾內之郵政儲金帳戶金融卡（帳號000000-0000000號；下稱「系爭金融卡」）得逞後（所涉竊盜案件，業據告訴人曲冠博撤回告訴，由臺灣基隆地方法院另以103年度易字第75號為不受理判決），未經曲冠博之同意或授權，即前往基隆市○○區○○路之基隆東信路郵局，將系爭金融卡插入自動櫃員機，並輸入以不明方式知悉之密碼，以此不正方式使該自動付款設備之識別系統誤認黎紅碧有權使用該卡片提領現金後，接續提領現金新臺幣（下同）20,000元、10,000元及3,000元，共詐得33,000元。嗣為曲冠博於同年月19日發現上開帳戶存款減少，追問之下始知悉上情。
二、案經曲冠博訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項即證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。告訴人曲冠博於102年3月11日偵查中向檢察官所為之證詞，業經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，而於102年5月22日偵訊時所為之陳述，因檢察官並未以證人身分訊問，故未命其具結。被告之選任辯護人雖爭執告訴人於偵訊時所為證述或陳述之證據能力，惟告訴人曲冠博業經於原審審理中傳喚到庭具結證述，並由被告及辯護人進行反對詰問，被告之對質詰問權已獲確保，而告訴人於偵訊時未經具結之陳述，並無有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前揭判決意旨，本院認告訴人曲冠博於偵訊中之證述、陳述，俱有證據能力。
（二）至於本院下列所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黎紅碧（下稱被告）固不否認有於101年12月14日持告訴人曲冠博所有之系爭金融卡至東信路郵局自動櫃員機領款，提領了20,000元、10,000元及3,000元之事實，惟辯稱：伊拿系爭金融卡至郵局領款前，有徵得告訴人同意，且伊領的錢是用來家庭開銷使用，因告訴人沒有給伊家用，伊才去領錢，並無不法所有意圖云云，惟經查：
（一）被告與告訴人曲冠博於91年10月16日結婚，兩人為夫妻，平日生活開銷由告訴人負責支應，每個月生活開銷費用約1萬多元，101年12月14日被告拿取告訴人所有之系爭金融卡插入至東信路郵局之自動提款機領款，領取20,000元、10,000元及3,000元，合計33,000元等情，為被告所自承，且據證人曲冠博於原審、本院審理中證述明確，並有告訴人所有基隆港西街郵局帳號000000-0000000號帳戶之客戶歷史交易清單1份、戶籍謄本1份在卷足稽（102年度他字第200號卷第5頁、第92頁），首開事實，堪以認定。
（二）被告雖辯稱：伊於拿取系爭金融卡至郵局領款前，有徵得告訴人曲冠博之同意云云，然，被告於原審準備程序中陳稱：伊有跟曲冠博說家裡沒有錢了，需要去領錢，但曲冠博都沒有反應，沒有說話等語（原院卷第24頁），是由被告之供述可知，告訴人曲冠博並無以言語或手勢等舉動，表示授權或同意被告逕持其金融卡至郵局提款；而證人曲冠博於偵查及原審審理中亦證稱：伊於101年12月間身體狀況欠佳，101年12月14日當天，伊在家休息，伊不記得被告有跟伊說如果不給家用，就要直接拿提款卡去領，且如果要領錢，伊自己也會去領，伊也沒叫被告去領錢，而平常都是伊去領錢交給被告，不曾授權被告持金融卡去領款，而伊去提款時，被告也會跟著去，所以有可能是被告看到伊按的密碼；101年12月14日當天，伊未同意被告拿伊的提款卡去領錢，是後來在12月19日去領錢，刷存摺時發現錢減少，才知道被告有拿伊的提款卡去領錢等語（102年度他字第200號卷第28頁反面、第29頁；原審卷第81頁、第83頁），益徵證人曲冠博並未授權或同意被告逕持系爭金融卡前往提款；又辯護人雖辯稱：證人曲冠博並未反對之表示，符合生活費由告訴人負責之習慣云云，惟，證人曲冠博並不知被告拿走其金融卡乙節，業據證人曲冠博於原審審理中證述明確（原審卷第83頁），其既不知被告取走系爭金融卡，自無從為反對之意思表示，誠未能以證人曲冠博無反對之表示，反推證人曲冠博同意被告持系爭金融卡前往提款。
（三）又被告辯稱：伊持系爭金融卡領款，係為了支付家中生活費、水電費及小孩的補習費、安親班費用，小孩 曲仁傑 的課後輔導費1個月3,000元，補習費3個月要7,000元，其他的錢就拿來支應日常生活的開銷，且若伊要供己花用，大可全部領走，伊並無不法所有之意圖云云，然查：被告自承告訴人曲冠博每個月原則上都會給伊1萬多元做為生活費用，小孩曲仁傑的補習費、課後輔導費，告訴人會另外領錢給伊去繳款，101年11月份，告訴人有給伊生活費1萬多元，所以伊在101年12月14日前，係以告訴人之前所給的家用，做為12月份生活費等語（原審卷第24頁反面、第25頁），而證人曲冠博於原審審理中亦證稱：伊每個月月初固定給被告5,000元，如果被告不夠用，伊就會再去提款給被告，1個月約給被告超過10,000元等語（原審卷第81頁反面、第82頁），是以，除曲仁傑之課後輔導費、補習費較大金額之支出外，原則上家庭費用開銷以一萬多元支應即已足，被告雖稱其提領33,000元乃係用以支付家用及補習費、課後輔導費，惟觀之卷附曲仁傑101年12月份之課後照顧活動費存根聯所載，課後照顧活動費1,310元，已於101年12月11日即已繳納，有該存根聯影本1份在卷可稽（原審卷第46頁），顯非被告於101年12月14日持系爭金融卡提款後始為繳付，故被告辯稱所提之部分款項，係用以繳納曲仁傑之課後照顧活動費，顯與事實有悖。再參以被告所陳：伊每個月之家用花用約一萬多元，曲冠博每個月所給的家用，係做為家庭日常生活開銷使用（參原審卷第56頁反面），然被告於101年12月14日提款之金額高達33,000元，縱扣除曲仁傑所需繳交之補習費7,000元，亦遠多於每月所需之家庭開銷金額；況被告亦稱：其於101年12月14日以系爭金融卡領款前，係用之前告訴人所給之家庭費用支應生活開銷，復參以被告於101年12月24日尚得匯款美金3,009元（折合新臺幣約九萬多元）回越南，此亦有彰化商業銀行基隆分行102年3月14日彰基隆字第0000000號函暨所附匯款單影本1份存卷可考（102年度他字第200號卷第39頁至第40頁），足認被告於101年12月14日持告訴人所有之系爭金融卡領款時，並無經濟短絀，無法支應生活開銷的情況；且告訴人每個月給付給被告之金錢，本即供作家庭開銷使用，非供被告用作他途，此據證人曲冠博於原審審理中結證證述明確（原審卷第84頁反面），復為被告所不爭執，證人曲冠博並證稱：如果被告需要錢寄回越南，被告會跟伊要，伊會另外給等語（原審卷第84頁反面），而被告則稱：伊父親有次需要開刀，告訴人有給伊150,000元寄回越南，有一次過年，告訴人有給伊5,000元拿回越南等語（原審卷第85頁反面），亦足證明證人曲冠博確會因被告家用開銷外之需求，另行給付被告金錢支用，而每月所給之一萬多元，則悉供作家庭開銷使用無訛，從而，被告於101年12月14日持系爭金融卡提款時，既有告訴人先前所給付之數萬元存款可供支應家庭生活開銷及小孩之學費，卻未經告訴人曲冠博之同意或授權，逕持系爭金融卡提領33,000元，其顯具不法所有之意圖甚明，從而，被告辯稱，係因無力支付家用，始持系爭金融卡領款云云，並不足採。
二、綜上，被告未得告訴人曲冠博之同意或授權，於101年12月14日某時許，持系爭金融卡至東信路郵局自動櫃員機，以按鍵方式輸入密碼，使電腦自動付款設備之系統誤認其為經授權之人，而陷於錯誤，認輸入密碼者即被告已取得合法授權而提款，且被告提款後，供作己用，對於告訴人及上開郵局而言，顯有為自己不法之所有之意圖及採取不正之方法，至為明確，而堪認定，本件事證明確，被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行明確，應依法論科。
參、論罪科刑：按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決參照），且應包括無權使用他人真正提款卡、金融卡及現金卡之情形。又按以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其本質上猶屬詐欺（最高法院81年度第11次刑事庭會議決議、最高法院84年度臺上字第5648號判決意旨參照）。查本件被告黎紅碧未經告訴人曲冠博之同意或授權，即拿取告訴人所有之系爭金融卡至自動櫃員機提款33,000元供己支用，核其所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又被告於101年12月14日先後3次非法由自動提款機提領現金之犯行，係就同一犯罪構成事實，本於單一犯意，於密接之時間接續進行，侵害同一法益，為接續犯，僅成立單純一罪。
肆、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告利用其為告訴人曲冠博配偶而同居一室之便，未經告訴人同意，即以告訴人所有之系爭金融卡非法提領現金，造成告訴人財產上損害及危害交易秩序，所為非是；又犯後否認犯行，難認態度為佳，知所悔改；兼衡酌被告非法提領現金之金額（33,000元）、告訴人於原審審理中表示願意原諒被告，併參酌其無前科之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損失等一切情狀，量處被告拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。雖刑法第339條之2業經於103年6月修正提高罰金刑，比較新舊法，應適用較有利於被告之舊法即行為時法，原審雖未及比較適用，然不影響於本案判決之結論，附此敘明。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
伍、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪而受期刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其經此科刑判決，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併為緩刑2年之諭知，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗玲到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官于耀文中華民國103年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。