裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2482號民事判決
裁判日期：民國93年02月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第二四八二號
原告榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡東賢 律師
馮基源 律師 戴仲懋 律師被告惠太工程有限公司設台南市○區○○路四段三四一巷四四號法定代理人乙○○當事人間因請求損害賠償事件，本院於民國九十三年一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬參仟玖佰零伍元，及自民國九十三年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬捌仟元或同額之華泰商業銀行營業部無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。
事實與理由
一、程序方面：
（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。本件被告住所地雖非屬本院管轄，惟兩造工程契約第二十七條第四項約定，因本契約所生之爭議而涉訟時，雙方同意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
（二）本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告所屬營建事業三部於民國九十一年一月六日，與被告訂立工程契約，由被告承攬「國道一第五五六標及Ｔ○四Ｂ標工程路堤土方供應及路堤填築部分」（下稱系爭工程），合約總價新台幣（下同）三千零七十三萬六千二百五十元，約定應於同年十月三十一日前完工。詎被告自同年六月起無故停工，經原告於同年七月四日函請被告儘速提送合格料源資料，再於同年八月十三日函請被告重新提報合格土源證明、遞補安衛管理員報備及進場施作，惟被告均未理會，違反工程契約第三十條第二項第十一款至第十四款規定，原告乃於同年九月二十六日函知被告終止合約，另行發 包灃霖 營造有限公司（下稱灃霖公司）接續承作，總計此工程原告共支出三千四百零六萬三千二百九十八元，較原合約增加三百三十二萬七千零四十八元，此部分之損害，依工程契約第三十條第五項規定，應由被告負賠償之責，扣除沒收被告之履約保證金一百五十三萬六千八百十二元及保留款一百零五萬三千一百八十四元，被告仍欠七十三萬七千零五十二元，加計百分之五營業稅後，總計被告尚應給付原告七十七萬三千九百零五元。爰依兩造工程契約第三十條第五項規定及民法不完全給付規定，請求被告賠償其所受損害，而請求本院為擇一勝訴之判決，於本院聲明：如主文第一項所示，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查：
（一）原告主張：其所屬營建事業三部於九十一年一月六日，與被告訂立工程契約，由被告承攬系爭工程，約定應於同年十月三十一日前完工，被告自同年六月起無故停工，經原告於同年七月四日、同年八月十三日請被告提報合格土源證明、遞補安衛管理員報備及進場施作，被告均未理會，違反工程契約第三十條第二項第十一款至第十四款規定，原告於同年九月二十六日函知被告終止契約，由被告公司人員 蔡瑞德 於翌日（即同年九月二十七日）收執等情，業據原告提出與所述相符之兩造工程契約、原告所屬營建事業三部吉德施工所九十一年七月四日第九一─Ｃ五一─○三八一號函、原告所屬營建事業三部九十一年八月十三日營三工字第○九一○○○二○八二號函及九十一年九月二十六日營三工字第○九一○○○二四二六號函、被告公司人員蔡瑞德於九十一年九月二十七日收執之掛號郵件收件回執、蔡瑞德代理被告簽署之系爭工程開標比價議價紀錄各一份（均為影本）為證（見本院卷第九至三○、一一一、一一二頁），而被告既經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，雖有被告於九十二年二月十日以惠字第○二一○號函復原告之書函載稱：「本件工程實際經營者 張炎輝 ，地址‧‧‧及 周玉樹 ，地址‧‧‧，有關本件工程盈虧亦應由該二人負責」云云（見本院卷第三八頁），惟被告既為系爭工程契約當事人，即對原告負有契約義務，此與被告是否將系爭工程另外發包他人施作無涉，是本院依調查證據之結果，堪認原告之上開主張為真實，則兩造工程契約業經原告依工程契約第三十條第二項規定，於九十一年九月二十七日將終止契約之意思表示送達被告時，發生合法終止之效力。
（二）原告復主張：其終止與被告之工程契約後，於九十一年十二月六日另行發包灃霖公司接續施作，但因施工數量已較少、距離應完工日期甚為窘迫、材料及工資上漲等因素，故工程單價較原合約增加，惟此單價與原告於同年八月間發包同種類工程予華男砂石行之單價約略相當等情，亦據原告提出其所屬營建事業三部與灃霖公司之工程契約及價目單、臺灣地區營造工程物價指數、剪報資料、華男砂石行之投標標價清單及開標紀錄各一份為證（見本院卷第五四至七三、一一三至一一八頁）。經查：
１、原告於九十一年一月間發包被告之「路堤填築」、「借土挖運」工程項目，其單價（每ＣＵＭ，下同）分別為十七點五元、一百五十元，有兩造之交辦或承攬工程詳細計價單二紙為憑（見本院卷第三五、三六頁），而原告於同年十二月間發包灃霖公司之前開工程項目，其單價分別為四十四點六元、一百七十八點三元，亦有原告與灃霖公司工程契約中所附之交辦或承攬工程詳細價目單一紙足參（見本院卷第一一九頁），則原告發包灃霖公司之工程單價，較原告發包被告之工程單價，分別增加二十七點一元、二十八點三元。
２、原告於九十一年八月間，發包「路堤填築」、「借土挖運」工程項目予華男砂石行，其單價分別為四十四點七五元、一百七十九元，有原告提出之華男砂石行之投標標價清單及開標紀錄各一份為證（見本院卷第一一六至一一八頁），此與原告發包灃霖公司之工程單價分別為四十四點六元、一百七十八點三元，尚屬相當。
３、臺灣地區營造工程物價指數，關於「材料類」及「砂石及級配類」，於九十一年年初分別為一百零五點二四元、一百零四點九二元，於同年十二月則分別為一百零七點三六元、一百零七點二五元，有原告提出載於物價統計月報九十二年十二月第三九六期之臺灣地區營造工程物價指數一紙可憑（見本院卷第一一三頁），則原告於九十一年十二月間發包營造工程予灃霖公司之物價指數，確實較原告於同年一月間發包予被告時略為上漲。
４、依兩造工程契約第八條第二項約定：「完工期限：全部工程應限於九十一年十月三十一日完成」，有原告提出之兩造工程契約一份足參（見本院卷第十三頁），而被告自九十一年六月起無故停工，致原告於同年十二月間另行發包灃霖公司接續承作，業已認定如前所述，則原告主張因距離應完工日期甚為窘迫，故發包灃霖公司之工程單價較被告為高，應堪採信。
５、綜右所陳，原告主張因施工數量已較少、距離應完工日期甚為窘迫、材料及工資上漲等因素，致原告發包灃霖公司之工程單價較原告發包被告之工程單價為高，洵堪採信，堪認原告發包予灃霖公司之工程單價仍在合理範圍內，符合兩造工程契約第三十條第五項所定：「甲方（即原告）得依其所認定之適當方式，洽其他廠商完成被終止之契約」之條件。
（三）原告另主張：依兩造工程契約，關於「路堤填築」部分，被告應施作十八萬三千五百ＣＵＭ，但被告僅施作十二萬零三百八十ＣＵＭ，餘六萬三千一百二十ＣＵＭ未施作，關於「借土挖運」部分，被告應施作十八萬三千五百ＣＵＭ，但被告僅施作十二萬六千三百八十ＣＵＭ，餘五萬七千一百二十ＣＵＭ未施作，原告因此發包灃霖公司接續施作上開「路堤填築」及「借土挖運」之未完工部分，共支付灃霖公司一千二百九十九萬九千六百四十八元（計算式：63120X
44.6+57120X178.3=00000000），而被告實做部分已領取之工程款為二千一百零六萬三千六百五十元，灃霖公司接續施作已領取之工程款為一千二百九十九萬九千六百四十八元，總計此工程原告共支出三千四百零六萬三千二百九十八元，較兩造契約金額三千零七十三萬六千二百五十元，增加三百三十二萬七千零四十八元（計算式：00000000+00000000-00000000=0000000），依兩造工程契約第三十條第五項規定，原告發包灃霖公司接續施作而增加之費用三百三十二萬七千零四十八元，應由被告負擔，經沒收被告之履約保證金一百五十三萬六千八百十二元及保留款一百零五萬三千一百八十四元後，被告仍欠七十三萬七千零五十二元，加計百分之五營業稅後，被告尚應給付原告七十七萬三千九百零五元【計算式：（0000000-0000000-0000004）X（1+5%）=773905（小數點後四捨五入）】等情，業據原告提出灃霖公司將接續施作工程全部完工之九十二年十二月八日「交辦或承攬工程詳細計價單」、被告依兩造工程契約第九條第一項規定提供契約金額百分之五之履約保證金即一百五十三萬六千八百十二元（計算式：00000000X5%=0000000）之九十一年一月二十四日履約保證金收據、被告至九十一年五月二十二日之保留款為一百零五萬三千一百八十四元之九十一年五月二十三日「交辦或承攬工程詳細計價單」各一份可憑（見本院卷第一一九至一二一頁），核與其所述相符，本院依調查證據之結果，應認原告此部份之主張亦為真實。
五、綜上所述，兩造工程契約業經原告依工程契約第三十條第二項規定，於九十一年九月二十七日將終止契約之意思表示送達被告時，發生合法終止之效力，原告於終止契約後，將被告未完成之工程，以合理之工程單價，於九十一年十二月六日發包灃霖公司接續施作，符合兩造工程契約第三十條第五項所定：「依（第三十條）第二項終止契約者，甲方（即原告）得依其所認定之適當方式，洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由原契約廠商（即被告）負擔」之條件。
從而，原告依兩造工程契約第三十條第五項規定，主張原告發包灃霖公司接續施作而增加之費用三百三十二萬七千零四十八元，應由被告負擔，經沒收被告之履約保證金一百五十三萬六千八百十二元及保留款一百零五萬三千一百八十四元後，被告仍欠七十三萬七千零五十二元，加計百分之五營業稅後，被告應給付原告如主文所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十三年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法即無不合，自應予以准許。又本院既已就原告主張依據兩造工程契約為原告勝訴之判決，則原告另依不完全給付請求擇一為勝訴判決部分，自無審酌必要，併此敘明。
六、原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年二月十二日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官郭慧珊~B法官秦慧君右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年二月十二日~B法院書記官馮欽鳳