裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2433號刑事判決
裁判日期：民國99年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2433號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3690號，中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6805號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案之第三級毒品K他命壹大包（純度百分之九十八，純質淨重玖佰捌拾肆點伍公克）、行動電話壹支(含0000000000號SIM卡)均沒收。
事實
一、甲○○明知K他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命（下稱K他命）以營利之犯意，於民國（下同）98年2月22日17時許，在臺北縣 新莊市 ○○○街○○號9樓，以新臺幣（下同）24萬元之價格，向 陳政陞 （已另案提起公訴，經本院以98年度上訴字第4696號判處有期徒刑三年九月確定）販入K他命1大包（純度98%，純質淨重984.5公克）後，欲分裝出售牟利。嗣於同日19時許，為警在臺北縣新莊市○○○街○○號前查獲，並當場扣得上開K他命乙大包及其所有供販入毒品聯絡之用之行動電話1支(含0000000000號SIM卡)。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局、台北縣政府警察局永和分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件，證人陳政陞、 廖倩瑩 於警詢、偵查中之供述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，然被告之辯護人於原審準備程序中表示同意作為證據，於本院準備程序中亦表示對證據能力無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開二證人未曾主張上開供述有何受不正方法取得之情況，認為適當作為證據。
二、至檢察官上訴所舉行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第093000840號函，檢察官未提出該函文為證，致無法提示被告辨認，被告之辯護人否認其證據能力，依法自不得作為證據。至其餘非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，依其等作成情況，亦無不適當者，應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固坦承於上開時地遭警查獲前，在台北縣新莊市○○○街○○號9樓內，以24萬元之價格向陳政陞所購入之上開K他命乙包（驗前純質淨重984.5公克）乙情，惟堅決否認上開犯行，辯稱：伊原先只想購入3、400公克K他命供自己施用，但因陳政陞所有K他命均係1公斤包裝，加上陳政陞要伊一次購買1公斤包裝，伊才會以24萬元之價格向陳政陞購入後遭警查獲之上開K他命乙包，伊並無購入後藉以賣出第3人牟利之意圖，伊係想向陳政陞騙得上開乙包K他命等語。經查：
(一)被告先於98年2月22日17時許，在台北縣新莊市○○○街○○號9樓內，以24萬元之價格向陳政陞所購入之上開K他命乙包，後於同日19時許下樓後遭警當場查獲上開乙包K他命，此有台北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份，且扣案之上開K他命乙包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，確係含K他命成分之白色細晶體（純度約98%，純質淨重984.5公克），此有該局98年3月11日刑鑑字第0980026691號鑑定書乙紙在卷可稽，堪以認定。又被告為警查獲時所採尿液，呈Ｋ他命陽性反應，亦有毒品初步鑑驗報告單乙紙可參(偵卷第18頁)。
(二)證人陳政陞於原審審理時證稱：「（被告說他在98年2月22日晚上7點多時，在新莊市○○○街○○號9樓你的住家跟你拿到1公斤的Ｋ他命，有無此事？）有」、「（為何你當時要拿1公斤的Ｋ他命給被告？）我知道他有在吃，我問他要不要」、「（你的意思是說你送1公斤的Ｋ他命給被告嗎？）沒有，是賣的」、「（你用多少錢賣給被告？）1公斤24萬」、「（被告當時有付錢給你嗎？）沒有」、「（案發前你認識被告多久？）半年多」、「（如何認識被告？）朋友介紹」、「（案發前你們交情程度如何？）算滿好的」、「（你剛說你交1公斤Ｋ他命給被告時，被告當時沒有付錢給你，你們當時有談論到說何時被告要拿錢給你嗎？）過幾天，我跟他說過幾天能不能給我」、「（當時被告怎麼回答？）他說看看不一定，應該可以」、「（1公斤Ｋ他命24萬，價格與數量是誰決定的？）我」、「（所以是你決定要一次拿
1公斤的Ｋ他命給被告？）是」、「（交給被告這1公斤的Ｋ他命怎麼來的？）被抓前一天98年2月21日去高雄買的」、「（你當時去高雄買多少Ｋ他命？）5公斤」、「（當時是怎麼包裝的？）就拿一個大的塑膠袋裝著，裡面裝成5個小袋子，1公斤裝1小袋」、「（你去高雄買Ｋ他命之前就已經跟被告談好要用1公斤24萬的價格賣給他嗎？）買之前還沒有」、「（你們何時談妥要用1公斤24萬賣給被告？）98年2月22日在我家時」、「（被告怎麼知道你那邊有Ｋ他命可以買？）我打電話叫他來的」、「（何時打？）22日下午」、「（在98年2月22日之前你有賣過ｋ他命給被告嗎？）沒有」、「（你剛說你在98年2月22日下午打電話叫被告來你家，你當時怎麼跟被告講的？）我說我有事情跟他商量，叫他來一下」、「（他知道你所講的有事情是什麼事情嗎？）不知道」、「（被告何時知道你叫他去你家是要賣Ｋ他命給他？）他來我家的時候才知道」、「（當被告知道你要賣Ｋ他命給他時，他有沒有說他要買多少數量的Ｋ他命？）他有說他不要這麼多，我跟他說我沒有袋子可以分裝，就叫他1公斤拿回去」、「（你剛說被告有說他不要這麼多，他一開始是要多少？）好像說要幾百克」、「（被告在98年2月22日晚上7點多從你剛所講的你住處拿到Ｋ他命之後，就在樓下遭警查獲，你知道此事嗎？）知道」、「（你當時人在何處？）在樓上我家」、「（當時你家還有誰？）只有我」、「（被告是一個人在樓下遭警查獲或是還有其他人？） 郭泓揚 」、「（郭泓揚是誰？）另一個跟我買的，他買2公斤」、「（你剛說你是在案發前一天去高雄買5公斤的Ｋ他命裝成5包，你花多少錢？）110萬」、「（你是怎麼付款的？）直接拿現金」、「（98年2月22日被告幾點到你家？）晚上6、7點」、「（當天被告在你家時有無施用Ｋ他命？）有」、「（過程如何？）就作成煙抽」、「（為何會在你家施用Ｋ他命？）我家剛好有」、「（你剛說他原本要幾百克，到底是幾百克？）忘記了」、「（你剛說他原本要幾百克，他當時怎麼講？）他說不要這麼多，他只要幾百就好」、「（當他這樣講時，他有沒有提到價格的事情？）沒有」、「（他有沒有問你說1百公克大約要多少錢？）好像沒有」等語（見原審卷99年5月19日審判筆錄），核與被告自白有自陳政陞處取得1公斤Ｋ他命之情形相符。而陳政陞嗣因販賣第三級毒品罪名，經本院判處有期徒刑三年九月確定，有本院98年度上訴字第4696號判決乙份在卷可參(原審卷第55頁至59頁)，足認陳政陞確有販賣第三級毒品Ｋ他命1公斤予被告。又證人陳政陞係一次販入5公斤Ｋ他命，金額達110萬元之多，衡情若非事前即有安排，販入之後可轉賣予何人以圖利，，何敢冒如此風險，一次販入如此多之毒品？此觀陳政陞於查獲前一天即98年2月21日至高雄販入5公斤，於次日即同時通知被告及郭泓揚2人到其住處，並分別交付1公斤、2公斤給2人甚明。且販毒之人，銖錙必較，恆備有電子秤等工具，可供零星販售之用，且販賣數量如何亦須估量買方之財力，若非證人陳政陞與被告事先即約定售予1公斤，豈有無法分別秤重而僅能購買1公斤之理。參以被告於警詢供稱：陳政陞他都是一袋一裝好的，另外外面最近也比較缺Ｋ他命，不然就是東西不好，所以一次就拿一公斤等語(偵卷第10頁)，益證被告當日原本即欲購買1公斤。被告當日身上帶有1萬1千5百元，業經檢察官於偵訊時命被告自行清點在案(偵卷第33頁)，如被告當日僅欲購買400公克，理應帶足額現金，或支付部分現金，餘額再行賒欠，被告若非事先與陳政陞已有約定，豈有改拿1公斤毒品而分文未付之理，則證人陳政陞證稱：係販入後再通知被告，其原本僅要買幾百克云云，尚難憑採。
(三)被告於上開時地向陳政陞購入上開K他命乙包時，身上只有帶1萬餘元，已如上述，而被告當時與其女友廖倩瑩有共同以廖倩瑩名義在第一銀行開之帳戶共同使用，在98年年初戶頭內尚有約20萬元等情，業據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第32、52、53、60頁），並經證人廖倩瑩於偵查中證稱：「（你與甲○○認識多久？約6年時間」、「（甲○○之前擔任何職？）他之前有在日月星土地開發及酒促工作，一個月薪水約2、3萬」、「（你之前任何職？）我18、19歲時在做開分員，在20、21、22踐做檳榔攤工作，23、24、25在板橋和平路24巷6號3樓的日月星土地開發公司做總機工作，....」、「（甲○○有無欠債？）有，車貸一個月要付1萬多元，他現在還有2年多要付」、「（甲○○有無在施用毒品？）之前有施用毒品K他命」、「（甲○○是如何施用毒品K他命？）是以抽K煙之方式施用，他一天約要抽2、3包煙，....」、（你跟甲○○之間的錢是否互通有無？）我跟他在3、4年前有一起在存錢，當時最多存了70、80萬元，當時是用我的名義開戶存錢，是用原來當開分員的薪水戶頭來存錢」、「（今年年初時，你的戶頭內大約有多少錢？）我不清楚，因為很久沒去刷本子了，提款卡是甲○○那，存摺則是在我這邊」、「....，我是在第一銀行土城分行（土城中央路）開戶」、「（你是否會讓甲○○使用你上開戶頭內的錢？）會，因為是我跟甲○○2個人一起存的錢」等語（見偵查卷第57至59頁），且經檢察官依職權調取廖倩瑩在第一銀行土城分行00000000000號帳戶之交易明細資料乙份，得知廖倩瑩上開帳戶自95年1月至97年12月間止，確曾有120餘萬元至10餘萬元不等之存款，於98年2月22日時，尚有207,064元之存款，此有上開帳戶之交易明細資料乙份可佐。惟被告於偵查中供稱：伊是夜間部學生，白天在賣洋酒，月薪約三萬元，薪水是日薪，這個月只作10天，薪水尚未領，所駕駛之BMW是貸款，每月約1萬1千元等語(偵卷第31頁)，可知，被告每月收入有限，且98年2月僅工作10日，約僅1萬元收入，支付車貸已有不足。證人廖倩瑩於偵查中亦證稱：「如果甲○○用你戶頭內的錢去買毒品，你是否同意？）不同意，因為我有因為這件事而跟甲○○發生爭吵」等語（見偵查卷第58頁）在卷，則被告能否動用其女友廖倩瑩上開戶頭內存款，用以支付購買毒品之費用，亦非無疑。且依證人陳政陞上開證述，被告承諾於購買之後隔二日即98年2月25日左右即可支付價金24萬元，而當時其女友存摺內存款僅有20萬7千餘元，屆時被告及其女友均未至領薪之日，則被告縱使違背其女友廖倩瑩之心意，將全數存款領出用以支付陳政陞，仍有不足，缺額達數萬元之多，依其情況，非轉賣Ｋ他命圖利，實難支應，堪認被告販入上開毒品，係意在販賣圖利。又被告於警詢、偵查中均供稱販入之目的在供自己施用，於檢察官起訴後，得知檢察官認定其資力不足，始於原審準備程序中改口稱：被告不想買，只想要騙到手云云(原審卷第17頁反面)。惟證人陳政陞於偵查中證稱：我知道被告是學生，他有在做事等語(偵卷第42頁)；於原審證稱：與被告交情算滿好的等語(原審卷第70頁)，其一次交付1公斤毒品Ｋ他命予被告，而未要求被告先支付部分現金，足認二人交情確實非淺，且係陳政陞主動要販售1公斤，並非被告千方百計、苦苦哀求，陳政陞始同意出售，何來詐騙。如被告將來不付款，以證人陳政陞對被告之了解，知悉其在學及工作之情形，豈非很容易就追查到被告去處，向被告追討欠款，所辯係想要將毒品騙到手云云，應係臨訟編織之詞，亦難採信。
(四)另法務部調查局97年3月13日調科壹字第09700076600號函有關K他命施用劑量問題，認施用後達到作夢感覺的劑量，靜脈注射約1~4.5mg/kg，肌肉注射則為6.5~13mg/kg，或肌肉注射約10~40毫克，鼻吸約10至60毫克、口服約40~75毫克，惟「K他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習慣等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考」，有該局上開函文載明綦詳(偵卷第25頁)，證人陳政陞於原審審理時則證稱：「（作成煙抽的話大概需要多少量？）看人」、「（依照被告當天在你家施用Ｋ他命的情形，他作成煙抽需要多少量？）我不太會比喻，算滿重的」、「（1公斤的Ｋ他命作成煙抽可以做成幾支？）作很多，1克差不多可以做4、5根」、「（你本身當時有施用Ｋ他命嗎？）有」、「（你當時一天要抽幾根含Ｋ他命的煙？）2包煙差不多40根」、「（當時以你施用Ｋ他命的量，壹個月需要多少量的Ｋ他命？）50至100公克」、「（你當時一天大約要抽2包含Ｋ他命的煙，你這樣施用Ｋ他命的情形算是多還是少？）算一般」、「（你當時既然認識被告，也要他過去你家，你知道他有在施用Ｋ他命，他施用Ｋ他命的量就你當時所知算是多還是算一般還是算少？）比我還多」、「（是多多少？）應該比我多個1包」、「（當時你及被告施用Ｋ他命都是放在煙裡面抽？）對」、「（你知不知道被告拿這1公斤的Ｋ他命做何用？）不知道」、「（22日被告到你家，你拿1包Ｋ他命給被告，被告有跟你說他要如何處理這包Ｋ他命嗎？）沒有」等語（見原審卷99年5月19日審判筆錄）。而被告就其施用情形，其於警詢供稱：每日施用10至30公克不等，於偵查中供稱：1公克可以做10支煙，我一天在家沒出門，可以抽掉100根，過年時一個禮拜可以抽掉200公克等語(偵卷第37頁)。
惟毒品適量施用，可有如夢如幻之效果，如施用過量，則有危及生命之危險，並非吸愈多愈好，被告所供每日施用之量，遠逾施用後達到作夢感覺的劑量，已難憑採，且被告於偵查中自承當時100公克是26，000元，則200公克即須52，000元，被告如何有能力一個禮拜花費52，000元施用毒品？且被告係以鼻吸方式施用，約10至60毫克即達滿足感，而可持續一段時間，被告當時白天在工作，晚上就讀夜間部，外出時間甚多，所須之量更微，被告上開供述顯與常理有違，不可採信。可知，被告販入的數量，遠逾其自己施用所須，益足認定被告販入大量毒品，除部分供自己施用外，亦兼作販賣圖利之用。又本件係被告始販入毒品尚未及賣出，即為警查獲，惟販賣毒品，刑責甚重，警方亦查緝甚嚴，若非有巨利可圖，何人干冒風險為之，此觀陳政陞以每一公斤可賺3萬元即明，被告當時入不敷出，已如上述，則其販入大量毒品Ｋ他命，擬伺機出售，自是意在圖利，可資認定。
(五)綜上，被告所辯尚難憑採，其意圖販賣而販入第三級毒品Ｋ他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例第4條第3項、第11條業已於98年5月20日修正，同年月22日施行，修正前該條例第4條第3項規定：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。修正後則規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。又修正前該條例第11條就持有第三級毒品，並無刑責規定，修正後則規定：持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。比較修正前後規定，修正後規定，並非有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前毒品危害防制條例之上開規定。核被告之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。又被告販入1公斤毒品Ｋ他命，意圖販售圖利，助長毒品散布，固值非難，本應嚴懲，惟念被告並無前科，且目前係在學生，一時失慮，所販入之毒品，僅部分供出售之用，尚未售出即為警查獲，尚未生危害於社會，而本罪法定刑甚重，有情輕法重情形，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱科以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、原審疏未詳酌上情，遽為被告無罪之諭知，認事用法，尚有違誤，檢察官上訴，認被告之行為應成立販賣第三級毒品罪名，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕，不思積極奮發，沈迷於毒品，且思販毒圖利，數量達1公斤，犯後多方狡飭，尚乏悔意等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案之K他命1大包（純度98%，純質淨重984.5公克）係第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之(最高法院95年台上字第5252號判決參照)。至扣案之行動電話1支(含0000000000號SIM卡)，係被告所有，供販入毒品聯絡之用，業據其於警詢供明，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年9月13日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正前毒品危害防治條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。