裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2471號刑事判決
裁判日期：民國99年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2471號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第28號，中華民國99年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第40號、51號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於九十七年十二月十二日施用第一、二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月；扣案第一級毒品海洛因玖包（驗後合計淨重貳伍點肆捌公克）沒收銷燬，扣案之葡萄糖壹包、磅秤壹台沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年：扣案第一級毒品海洛因拾壹包（驗後合計淨重叁玖點柒捌公克）沒收銷燬，扣案之葡萄糖壹包、磅秤壹台沒收。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(下稱同院)以87年度毒聲字第1701號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月24日出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19026號不起訴處分確定；嗣於87年間又因施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字第3153號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經以87年毒聲字第3654號裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後於88年6月15日出所；上開施用毒品犯行並經檢察官起訴後，經同院以88年度簡字第56號判決有期徒刑5月確定，於88年11月14日執行完畢。其復於87年間因連續施用第二級毒品案件，經同院以87年度訴字第1932號判處有期徒刑1年確定，於90年5月31日執行完畢；繼於91年間因連續施用第一、二級毒品罪，經同院以93度訴緝字第115號判決分別判處有期徒刑9月、7月確定；再於93年間因犯施用第一、二級毒品罪，經同院以93度訴字第937號分別判處有期徒刑9月、6月確定，上開4罪先經同院以93年聲字第2566號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，適逢減刑，後再據同院以96年度聲減字第133號裁定分別減為有期徒刑4月15日、3月、4月15日、3月15日，應執行有期徒刑1年2月確定，於96年7月16日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，再基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別於：
㈠於97年12月10日晚間某時，在其位於臺北縣板橋市○○○路
○段○○巷○弄2之2住處內，以將海洛因及甲基安非他命一起放入玻璃球內燒烤後吸取煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；嗣於97年12月11日22時40分許在臺北縣○○鄉○○路○○號前警查獲，並扣得海洛因9包（驗後淨重25.48公克）、葡萄糖1包、磅秤1台；經警將對甲○○採取之尿液送請檢驗結果，發現安非他命類及鴉片類均呈陽性反應，而悉上情。
㈡嗣甲○○因上開案件於97年12月12日19時45分許自臺灣板橋
地檢署獲其友人 陳正泰 為其辦理交保後，於該19時45分起至翌（13）日0時許期間之某時，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命一起放入玻璃球內燒烤後吸取煙氣之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，嗣於同日0時10分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷9之1號3樓33室為警查獲甲○○及陳正泰（陳正泰施用毒品案件另經同前署檢察官提起公訴後，業經本院98年訴字第700號判決在案），及在陳正泰身上扣得甲基安非他命1小包、分裝袋10只、殘渣袋1只、玻璃球吸食器1個，及在現場扣得海洛因2小包（驗後合計淨重14.30公克），經警採集甲○○尿液送檢後，發現結果呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，始知上情。
三、案經海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告及臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件，證人陳正泰於偵查中之供述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告於原審及本院準備程序中均對其證據能力表示無意見，且於審判期日辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據係於檢察官前作成，並無不可信之情況，得作為證據。
(二)依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年12月19日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司97年12月29日CH/2008/C0327號濫用藥物檢驗報告，及法務部調查局藥物實驗室98年1月12日調科壹字第09823002720號鑑定書暨同年2月17日調科壹字第09823005010號鑑定書等各1份，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別指揮北部地區巡防局岸巡二二大隊、臺北縣政府警察局板橋分局送請前揭公司鑑定，依上開說明，均具有證據能力。另卷附臺北縣政府警察局板橋分局所製「偵辦毒品案件危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表」，係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159之4第1款之情形，得為證據。
二、上揭如事實欄二㈠所載之事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈現鴉片類（海洛因）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應乙節，亦有該公司97年12月19日濫用藥物檢驗報告可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第40號偵查卷第64頁），堪認被告之自白為真實。
三、被告雖否認如事實欄二㈡所示之事實，辯稱：伊於事實欄二㈠所載時、地第一次為警查獲後迄至交保並再為警於事實欄二㈡所載時、地第二次查獲為止，其間均無再施用毒品，伊交保後回家洗澡，叫陳正泰來載我去他朋友那裡，就是被查獲的地方，剛到現場就被查獲，伊第二次為警採尿之鑑定結果會成陽性反應，應係第一次為警查獲前施用毒品所致云云。經查：
㈠被告於97年12月13日中午12時48分左右為臺北縣政府警察局
板橋分局員警查獲後採得之尿液檢體，經檢送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗及以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗檢驗結果，發現確有鴉片類（海洛因）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司97年12月29日CH/2008/C0327號濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局板橋分局所製「偵辦毒品案件危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表」各1紙附卷可稽（參98年毒偵字第51號偵查卷第31、67頁）。
㈡又按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自
尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。次按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即96小時，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。基此，被告第一次為警查獲前施用海洛因及甲基安非他命之時間係為97年12月10日晚間之事實，業據其在第一次為警查獲後接受偵訊時供述甚詳（見98年毒偵字第40號卷第58頁），嗣於同年12月13日0時許為警第二次查獲時，其在警詢、偵查中亦仍供稱第一次為警查獲前之施用毒品時間為97年12月10日晚間無訛（詳98年毒偵字第51號卷第9、59頁），自堪先予認定，是其在原審雖改稱是於為警查獲當天即12月11日前施用，但因其於第一、二次為警查獲時在警詢、偵查中所述之內容，距實際施用時間甚近，記憶清晰，而嗣後在審判中之供述業已時隔日久記憶難免模糊，較難以採信。從而以被告第一次施用毒品之時間為97年12月10日晚間而論，並揆諸前揭意旨，其該次施用海洛因、甲基安非他命應約有百分之80、百分之70於24小時內（即97年12月11日晚間）即自尿中排出；申言之，其於97年12月13日
0時為警第二次查獲所採集之尿液，是否仍可檢出其於97年12月10日晚間施用之海洛因反應（已相距48小時以上），已非無疑，縱尚有前一次查獲前施用海洛因、甲基安非他命之毒品反應，惟因百分之80之海洛因、及百分之70之甲基安非他命於24小時內即自尿中排出，是相距48小時以上所為第二次採集尿液中含有毒品之濃度，亦當不至於高於，甚至遠低於第一次為警查獲時採尿送驗所得之毒品濃度才是。惟被告第二次為警採集之尿液，檢驗結果為安非他命6119ng/ml、甲基安非他命56988ng/ml、可待因5352ng/ml、嗎啡28046ng/ml，相較於第一次為警採集尿液之檢驗結果為安非他命4570ng/ml、甲基安非他命34360ng/ml、嗎啡12830ng/ml、可待因2620ng/ml等所呈現之濃度數值高出許多，尤以甲基安他命及嗎啡之濃度皆高出甚多，顯見被告於第一次為警查獲並採集尿液後，迄至第二次再為警查獲為止之期間確實曾再施用海洛因及甲基安非他命之事實，應屬明確。
㈢再者，被告第一次為警查獲後，係於翌日（12日）晚間19時
45分即經友人陳正泰為其辦理交保離開臺灣板橋地方法院檢察署，是其迄至同年月13日凌晨0時許為警第二次查獲為止，係處於未受有強制力拘束之情況至明；而當日同時為警在臺北縣板橋市○○路○段○○巷9之1號3樓33室查獲之陳正泰，即曾於同年月12日21時在其上揭租屋處內施用毒品，此經陳正泰坦認在卷，並經檢察官以98年毒偵字第50號提起公訴，及經同院以98年訴字第700號判決確定，有該起訴書及判決書在卷可稽（原審卷第59-61頁），被告於警詢亦供稱：我於97年12月12日晚上7點剛交保回去，是陳正泰幫我交保的，所以我都跟他在一起等語(98年度毒偵字第51號卷第8頁)，並非如事後所辯，先回家洗澡，再叫陳正泰來載，且本件查獲時，警方並在被告身上查獲第一級毒品海洛因二包，有同日警詢筆錄及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐(同上卷第23至26頁)。亦徵被告並非甫到達現場，於交保後此段時間內係與陳正泰在一起，且有再次施用毒品。從而，公訴人認被告確有如事實欄二㈡所示之施用毒品犯行，應堪認定。又被告於原審供稱：伊海洛因、甲基安非他命都是加在一起燒烤施用的等語(原審訴緝卷第33頁反面)，應認被告係同時施用上開二種毒品。
㈣又被告前有事實欄一所載施用毒品之觀察勒戒、強制戒治執
行完畢，暨因施用毒品犯行而經法院判決確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，而按修正後之毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，設有追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺非字第65號判決意旨可資參照。是查，被告於88年6月15日強制戒治執行完畢後，迄再犯本件雖已逾5年，但其既已在強制戒治執行完畢後之5年內期間，有數次施用毒品犯行並經法院判刑確定之情事，是其本次犯行核非5年後再犯之情形，依前開說明，自無重行觀察、勒戒程序之必要，應依法逕行論處。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告於本
院準備程序聲請傳喚證人陳正泰，欲證明其於交保後即返家，嗣才打電話叫陳正泰前來載伊云云，惟被告於警詢已供稱其交保後一直與陳正泰在一起，且係在上址室內為警查獲，並自其身上扣得海洛因，事證已十分明確，本院認無再行傳訊之必要，附此敘明。
四、按被告於行為後，毒品危害防制條例第11條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」應係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6個月），本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。按修正前毒品危害防制條例第11條規定：
「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，即被告持有第一級毒品達一定數量者（依行政院發布之標準，持有淨重5公克以上），依修正前第11條第1項規定加重其刑至二分之一；惟修正後第11條則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。」，即於第3項增訂持有第一級毒品純質淨重達10公克以上，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，並刪除舊法同條第4項持有毒品達一定數量加重其刑至二分之一規定。
又本件被告第一次為警查獲時所扣得之白色粉末9包（驗後合計淨重25.48公克），確含第一級毒品海洛因成分，且純質淨重已達17.16公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年1月12日調科壹字第09823002720號鑑定書1份存卷可考（附於同署98年毒偵字第40號卷第61頁），核已構成修正後第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，是經比較新舊法，以被告行為時之毒品危害防制條例第11條規定對被告較為有利，自應適用被告行為時之規定處斷。
五、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之犯行，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告兩次均以一行為同時犯上開2罪名，均為想像競合犯，皆應從一重之施用第一級毒品罪論處。雖公訴意旨認被告兩次所犯上開二罪名，均犯意各別，行為互殊，均請予分論併罰，惟被告於原審堅詞陳稱：伊都是將海洛因及甲基安非他命一起放入玻璃球內燒烤同時施用二種毒品等語，又按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，同時放入玻璃球內燒烤吸食，為吸毒者同時施用甲基安非他命暨海洛因的方式之一，此為本院職務上所已知事實，並有行政院衛生署管制藥品管理局92年1月7日管檢字第0920000026號函附卷可參，另酌以本件並未扣得兩種以上之施用毒品工具，復查無其他確切證據證明被告有將二種毒品分開施用之事證，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自無從將被告所犯上開二罪予以分論併罰，附此陳明。再被告有事實欄一所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
六、原審就上揭如事實欄二㈠所載之事實，認事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並說明被告已有多次施用毒品之前科紀錄，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且於第一次為警查獲並獲交保後，旋即再為第二次施用，惡性非輕，惟考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，暨衡以其施用毒品之動機、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年，再說明被告第一次為警查獲時所扣案之白色粉末9包（驗後合計淨重25.48公克），確含第一級毒品海洛因成分之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年1月12日調科壹字第09823002720號鑑定書1份存卷可考（附於同署98年毒偵字第40號卷第61頁），是該扣案之海洛因9包（驗後合計淨重25.48公克），係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；另扣案葡萄糖1包、電子磅秤1個均係被告所有供施用海洛因、甲基安非他命所用之工具，已據被告在本院供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核原審就此部分認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。
七、至上揭如事實欄二㈡所載之事實，被告係同時施用第一、二級毒品，原判決於事實欄記載被告係「分別」施用海洛因、甲基安非他命，理由欄則記載被告係以一行為同時犯上開二罪名，為想像競合犯，是事實認定與理由相互矛盾，而有違誤。被告上訴，仍執陳詞否認此部分犯行，固無理由，惟原判決就此部分既有可議，仍無可維持，應由本院將原判決此一部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告甫交保出所，即迫不及待地再次施用毒品，顯無絲毫反省悔悟之意，且事後多方狡飾，態度不佳等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。另被告第二次遭警查獲時，所扣得疑似毒品粉末2小包（淨重14.30公克），經鑑定後，確含第一級毒品海洛因成分之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月27日調科壹字第09823005010號鑑定書1份存卷可考（附於原審98年訴字第614號卷第17頁），亦屬違禁物明確，雖此扣案之海洛因2包，被告雖否認為其所有，且在場查獲者陳正泰於偵查中亦供稱為其所有，但係在被告身上查獲，不能排除係陳正泰交付被告，而歸被告所有。起訴意旨記載此扣案物業經於陳正泰涉犯之施用毒品案件中聲請沒收，爰不重複聲請沒收等語，惟上揭扣案之海洛因2包，並未經原審法院於陳正泰被訴施用第一、二級毒品案件中予以宣告沒收，此有同院98年訴字第700號卷刑事判決書1份足考（原審卷第59-61頁），然上揭扣案物既為犯罪現場查獲之物，又屬違禁物，不論是否屬被告所有，本院仍應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，予以宣告沒收銷燬。至包裝上開毒品之外包裝袋9只、2只，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收銷燬之。爰就此撤銷改判部分所處之刑與上開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年9月13日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。