臺灣基隆地方法院110年度訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院110年訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國110年04月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第23號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告張明雄選任辯護人黃昱傑律師
王聖傑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5655號、109年度偵字第5656號、109年度偵字第6811號），本院判決如下：
主文張明雄共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。
扣案含4-甲基甲基卡西酮成分之FOODPANDA款式毒品咖啡包貳拾陸包（驗前總淨重114.65公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.29公克）、含4-甲基甲基卡西酮成分之UCC款式毒品咖啡包壹拾柒包（驗前總淨重149.55公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.99公克）、封口機壹台及手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張明雄、真實姓名年籍不詳綽號「 阿哲 」之成年男子及另名真實姓名年籍不詳之成年男子，均知悉4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「阿哲」指示張明雄於106年2月
15日至109年9月24日間，上網購買封口機及空包裝袋後，旋於同一期間，由「阿哲」、張明雄、另一姓名年籍不詳之成年男子接續在基隆市虎仔山上某荒廢大樓，由「阿哲」將取得之4-甲基甲基卡西酮毒品粉末與非毒品Caffeine粉末混摻、分裝並置入上開張明雄購買之空包裝袋內，以上開張明雄購買之封口機封口成含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包後，再交由張明雄置於基隆市○○區○○街000號3樓居所保管，擬伺機販售牟利，張明雄因而獲得新台幣3萬元之報酬。嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊據報後，於109年9月24日18時30分許，持臺灣基隆地方法院核發之109年度聲搜字第365號搜索票前往基隆市○○區○○街000號3樓張明雄居處搜索查獲，扣得上開封口機1台、含4-甲基甲基卡西酮成分之FOODPANDA款式毒品咖啡包26包（驗前總淨重114.65公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.29公克）、含4-甲基甲基卡西酮成分之UCC款式毒品咖啡包17包（驗前總淨重149.55公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.99公克）、果汁口味沖泡式飲料粉末1包及手機1支（含門號0000000000SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人 阮威廸 、 黃翠雲 於警詢之供述，互核相符，且有現場及扣案物照片、被告使用之蝦皮帳號andykkkk之購買明細及登入IP位址資料、IP位址查詢資料、監視錄影照片及內政部警政署刑事警察局109年10月29日刑鑑字第1098007482號鑑定書在卷可佐，復有含4-甲基甲基卡西酮成分之FOODPANDA款式毒品咖啡包26包（驗前總淨重114.65公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.29公克）、含4-甲基甲基卡西酮成分之UCC款式毒品咖啡包17包（驗前總淨重149.55公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.99公克）封口機1台及手機1支（含門號0000000000SIM卡1張）扣案足憑，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（詳後述），惟已據公訴檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（見本院卷110年3月31日審判筆錄第5頁），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿哲」之成年男子、另名真
實姓名年籍不詳綽之成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈢被告迭於偵查及本院審理時坦承全部犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣被告之辯護人請求本院依刑法第59條予以減輕其刑，惟按刑
法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，本案被告犯行，經前述刑罰減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈤爰審酌被告明知施用毒品者，對於其身心健康、家庭生活將
造成嚴重不利影響，對於社會之安寧秩序危害甚大，竟為了獲取不法利益，上網購買包裝袋等物、協助分裝，並保管本案毒品咖啡包，伺機販售，一旦販出或轉讓給他人施用，所造成之危害難以評估，而被告犯後坦承犯行，態度尚佳，另參酌被告自 陳學歷 是國中畢業，職業是做防水工程，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠扣案含4-甲基甲基卡西酮成分之FOODPANDA款式毒品咖啡包26
包（驗前總淨重114.65公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.29公克）、含4-甲基甲基卡西酮成分之UCC款式毒品咖啡包17包（驗前總淨重149.55公克、純度約2%、驗前總純質淨重2.99公克），為含有第三級毒品之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之，而盛裝上開毒品之包裝袋，無法與之析離，自應一併宣告沒收。
㈡扣案手機1支（含門號0000000000SIM卡1張），為供被告犯意
圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案保管毒品所得價金3萬元，核屬被告犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案之果汁粉1包，與本件犯罪無關，不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認：被告前揭所為，另構成毒品危害防制條例第4條
第3項之製造第三級毒品罪及同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，且構成想像競合犯，應從一重論以製造毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判決意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判決意旨參見）。
㈢又按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加
工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院102年台上字第2477號刑事判決參照）。從而，毒品危害防制條例所稱製造為改變毒品之成分或製成新型態毒品，而單純將毒品與市售咖啡包混合，並未改變之性質，亦不同於製成新型態毒品，就如同海洛因摻入葡萄糖，或甲基安非他命摻入方糖，均未變異原有毒品之性質，顯非製造。被告於本院審理時供稱：本案扣到包裝好的咖啡包，是「阿哲」調配的等語（見本院卷第80頁），而該扣案之咖啡包43包，送內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢視內含褐色粉末，僅檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及非毒品成分Caffeine，顯然僅單純將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮加入Caffeine粉混合，不涉及毒品化學結構之變化，既未將劣質毒品提高其純度，亦未將液態毒品加工成固態，復未將該毒品粉末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化，核與毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪構成要件有間，難以該罪相繩。
㈣至於被告是否成立販賣第三級毒品未遂罪，按毒品危害防制
條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。依據上開說明，被告與「阿哲」等人為了要出售第三級毒品，於取得第三級毒品後，加入非毒品成分Caffeine，分裝成含有毒品成分的咖啡包，伺機販賣牟利。被告於警詢時及偵查時雖供稱：毒品咖啡包寄放在我家，有客人購買，「阿哲」會打電話給我，叫我拿下樓等語（見偵5655卷第13頁、第64頁），但於本院審理時供稱：阿哲做好之後會分批放在我這裡，就是我基隆南新街的住處，阿哲說要先寄放在我這裡，如果阿哲需要的時候就會到我基隆居所的樓下，阿哲說「5分鐘」就是指5包的意思，我就會拿到樓下，後面我才知道阿哲做這些咖啡包是要賣給別人的，究竟阿哲賣給何人，有無賣成，這些細節我都不清楚等語（見本院卷第80頁），是本件除被告前開自白外，尚無其他販賣毒品之證據可資佐證，況且共犯「阿哲」是否有具體出售對象，有無銷售行為，綜觀全卷亦無從知悉，本件既無法證明被告與共犯有著手於販賣毒品行為，自不應論以販賣第三級毒品未遂罪，是檢察官認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪及同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，起訴書認與前揭經本院認定有罪之部分間具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中華民國110年4月21日
刑事第三庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月21日
書記官劉珍珍附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。