裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1780號刑事判決
裁判日期：民國104年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1780號上訴人即被告 曾旭紳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第906號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8121、8354號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾旭紳明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍先後為下列犯行：
㈠曾旭紳基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國103年1
1月21日中午12時許，在新北市○○區○○路0段000號3樓居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒（未扣案）後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
㈡曾旭紳另起持有第一級毒品之犯意，於103年11月24日晚間6
、7時許，在新北市○○區○○街中山公園附近，以新臺幣2,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿強 」之成年男子，購得海洛因1包（淨重0.111公克，驗餘淨重0.103公克）後，即自斯時起至同日晚間8時30分許止，無故持有之。嗣於103年11月24日晚間8時30分許，曾旭紳因形跡可疑，在上開公園內為警攔查，其一時心慌，隨手將上開海洛因1包丟棄地上，因而為警扣案，並循線查悉其持有海洛因及103年11月21日之施用海洛因、甲基安非他命犯行。
㈢曾旭紳復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於103年11
月30日下午5時許，在新北市○○區○○路0段000號3樓居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於103年12月5日下午2時50分許，曾旭紳騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市○○區○○路0段000號前時，因形跡可疑為警攔查，經徵得其同意執行搜索，當場在機車前踏板下扣得曾旭紳所有之注射針筒1支，再對其採尿送驗，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告曾旭紳於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵8121號卷第3、4、27、28、54、55頁，偵8354號卷第3、4、26、27頁，原審卷第44、48頁反面，本院卷第34、56頁），並有樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片附卷可稽（見偵8121號卷第8、9、22頁，偵8354號卷第6、7、9、18頁）；被告先後於103年11月24日及同年12月5日為警查獲後採集之尿液檢體，經以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，均確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有樹林分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年12月9日、103年12月19日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵8121號卷第13、50頁，偵8354號卷第15、46頁）；又警方於103年11月24日扣得之白色粉末1包，經送驗結果，確為海洛因（淨重0.111公克，驗餘淨重0.103公克）之事實，復有交通部民用航空局航空醫務中心103年12月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可憑（見偵8121號卷第46頁）；另有扣案之注射針筒1支可證，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告就犯罪事實欄一、㈠及㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪（2罪）；就犯罪事實欄一、㈡部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。就犯罪事實欄一、㈠及㈢部分，被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，且其2次均係以1行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，各從較重之施用第一級毒品罪處斷；又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；另被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月14日釋放出所，並由新北地檢署檢察官以94年度毒偵字第5085號為不起訴處分確定，其自95年間起，又迭犯施用毒品罪，屢經法院判處罪刑，其中原審法院以101年度聲字第2783號裁定所定之應執行刑有期徒刑1年4月，於102年9月8日縮刑期滿執行完畢出監等節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審審理後，認被告犯施用第一級毒品罪（2罪）及持有第一級毒品罪，均為累犯，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告素行非端，前已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院論罪科刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟業已坦承犯行，且持有之海洛因數量不多，暨其智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，就施用第一級毒品部分，分別量處有期徒刑1年、1年，並定應執行有期徒刑1年8月；就持有第一級毒品部分，處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.103公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；103年12月5日扣案之注射針筒1支，乃被告所有併供其於103年11月30日施打海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至於犯罪事實欄一、㈠所示被告施用海洛因及甲基安非他命之注射針筒並未扣案，被告於原審審理時復供稱：該注射針筒並已經丟棄等情明確，無證據證明尚屬存在，又非違禁物，故不併予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。
四、被告上訴理由略以：被告於103年12月5日下午2時50分許（上訴狀誤為「103年11月30日下午5時許」）因形跡可疑為警攔查時，因自知有毒品前科，於員警徵得其同意搜索前，即自行交付注射過之針筒1支，並告知員警其前幾天施打過毒品，故符合自首條件，得予減輕其刑；又原審就2次施用第一級毒品部分，各判處有期徒刑1年，實屬過重，請從輕量刑云云。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例、97年度臺上字第5216號裁判意旨參照）。查本件證人即103年12月5日下午攔查被告機車之樹林分局員警 冉光輝 於本院審理時到庭證稱：當初是被告跟另外一個人騎機車，前腳踏板上有載一部很舊的電腦，沒有蓋子，我們覺得可疑把他攔下來，經過他的同意，檢視他的機車跟電腦，後來覺得腳踏板上有點鼓鼓的，掀開來看，看到一支注射針筒，我就問被告是誰的，他說是他的；在我發現針筒之前，被告都沒有主動告知他有施用海洛因的行為，或是機車腳踏墊底下有注射針筒這件事；我發現針筒後，因為針筒是有用過的，上面帶有一點血跡，所以就懷疑被告有注射海洛因，追問他後，他有承認用那支針筒注射海洛因等語（見本院卷第55頁）。則依前開證人之證述，於被告承認有施用毒品前，員警已有確切根據對被告施用毒品發生嫌疑，將之列為毒品案件之偵查對象，依前揭說明，警員即已發覺被告犯罪，自與自首要件不符。被告上訴主張其應有自首規定之適用云云，顯不可採。至被告上訴意旨稱原審量刑過重云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。查本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審已依刑法第57條規定，說明其科刑審酌之理由，既未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，自難認其量刑有何違法之處。綜上所述，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年10月1日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國104年10月1日