臺灣高等法院95年度上訴字第2054號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2054號刑事判決

裁判日期：民國95年07月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2054號上訴人即被告乙○○選任辯護人 姜智逸 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第323號，中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21086號，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十年二月十二日易科罰金執行完畢，猶不知悛悔。明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經主管機關許可，不得非法持有。緣不詳姓名年籍之成年男子因積欠乙○○債務新臺幣（下同）三萬元未還，乃於九十四年十月一日凌晨二時許，在臺北縣三重市○○○路彰化銀行三重分行前，將仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之直徑七點九二釐米金屬彈頭土造子彈四顆（實際共交付六顆子彈，其中四顆經送鑑定試射擊發試射用罄，可擊發，具殺傷力；剩餘二顆經送鑑定認不具殺傷力），交付乙○○收受持有，以之作質擔保先前開積欠乙○○之債務，雙方並言明若該男子日後還款時，乙○○應歸還上開槍、彈。乙○○自上揭時地收受槍彈後即繼續持有。迨於同年十一月五日晚間九時二十分許，乙○○駕駛車牌號碼00－0000號小客車，行經在國道三號高速公路任意變換車道，遭警查覺疑似酒後駕車，為警在國道三號高速公路北向七十二公里處桃園縣龍潭鄉路段龍潭收費站，攔檢盤查在小客車內查獲上揭改造手槍一枝及子彈六顆（其中四顆經送鑑定試射擊發試射用罄，可擊發，具殺傷力，剩餘二顆經送鑑定認不具殺傷力），而偵悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭因友人為擔保積欠其之債務而交付其扣案槍彈因而持有，嗣經警察查獲之事實，迭於檢察官訊問時、原審及本院審理時坦白承認。核與證人即查獲槍彈之員警巫能榮於原審審理時結證如何在被告駕駛車號00－0000號小客車內，查獲前開具殺傷力槍、彈等情之經過相符（原審卷四六頁）。而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑改造手槍一枝（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；㈡送鑑改造子彈六顆，認係具直徑七點九二釐米金屬彈頭土造子彈，經採樣二顆試射，其中一顆，可擊發認具殺傷力，另一顆無法擊發認不具殺傷力；㈢其餘四顆子彈，經原審再函請試射鑑定結果，其中三顆可擊發，認具殺傷力，餘一顆雖可擊發，惟其擊發動能甚微，認不具殺傷力等情，有該局九十四年十月十九日刑鑑字第○九四○一五四八六九號槍彈鑑定書及九十五年三月十六日刑鑑字第○九五○○二九六六九號函各一件在卷可憑（偵卷二八至三○頁，原審卷四○頁）。此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份，及扣案槍、彈暨照片等在卷足稽（偵卷一五至一九頁）。上揭事實，除被告不利於己自白外，並有前開補強證據可佐，被告自白核與事實相符，堪予採信。
二、至被告乙○○雖供稱：系爭槍彈係不詳年籍自稱「甲○○」之成年男子因積欠三萬元，而交付作為債務之擔保云云。惟查：證人甲○○於本院具結證稱：其不認識被告，亦無因積欠債務而交付槍彈予被告供擔保之事等語（本院卷六○頁正背面），核與被告所供已不相符，被告復稱並無相關借據或證人可資證明有借款予甲○○或甲○○有交槍之事實（本院卷二八頁背面、六一頁），自難謂證人甲○○之證言不足憑採。至被告雖供出甲○○曾使用之手機號碼，然此亦無足證明彼等間確有債務之關係，遑論可憑諸證明甲○○有為擔保債務而交槍予被告之事實至明。其外復無其他積極証據足證甲○○與被告間有被告所指之欠款及交槍之事實，是以被告所稱係「甲○○」因欠款而交槍之事實即不足採信；惟依被告所陳，應認係不詳姓名年籍資料之成年男子為被告所稱之交槍行為。末者，被告之辯護人於本院聲請查明甲○○涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例之偵辦進度及被告如何指認甲○○之人，暨傳喚查獲甲○○之員警等，以證明被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑之適用一節，依後㈣所述理由，核無必要。綜上各節，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。。被告未經許可持有槍枝及子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即行成立，惟其完結須繼續至持有行為終了即為警查獲時為止。又被告以一持有行為同時持有上開手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。㈡被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行之情形，有本院被
告前案紀錄表卷可按，其於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定為累犯，應依法加重其刑。
㈢另所謂「寄藏」，必以受寄人有為委託人代為保管收藏受寄
物品之意思者，始足當之。然查，被告迭於偵查、原審及本院供稱：該朋友欠伊三萬元，於九十四年十月一日在三重市○○○路彰化銀行附近，將槍彈質押給伊，等他還款後再還給他等情（第二八二五號核退偵卷五、六頁，原審卷三一頁，本院卷二八頁背面、二九頁）。是依被告所供，雙方約定被告自該男子處取得扣案之槍彈後，若該男子日後有清償還款時方可贖回。而被告於取得上揭槍彈後，隨身攜帶供己防身，凡此堪認被告乃基於為自身之利益（防身之需要及作為該不詳姓名年籍之成年男子債務之擔保）而持有上揭槍、彈，被告主觀上並無為該成年男子代為保管收藏槍彈之意思，至為顯然，是被告所為非屬「寄藏」槍彈之行為甚明。
㈣末以槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑
之規定，必須犯該條例之罪者，於偵查或審判中自白，並供出全部槍彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該項規定既謂須供出全部槍彈之「來源及去向」，自係指已將槍彈移轉於他人占有之情形而言，不包括槍彈仍為自己持有之情形在內（最高法院九十一年度台上字第二九一五號、三一四三號，九十三年度台上字第五九六號、六○七號判決參照）。經查：被告於九十四年十月一日收受系爭槍彈，直至同年月五日為警查獲為止，被告既未將系爭槍彈移轉他人占有，均仍在自身持有之中，是被告之行為，要無該當該條項供出「來源」及「去向」之要件可言，核無適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定之餘地，至為顯然。被告及其辯護人於本院辯稱被告應依該條項規定減刑云云，為無理由。
四、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審法院經審理結果，而為被告論罪科刑之判決，固非全屬
無見。惟查，⑴原審認定係甲○○之人交付系爭槍彈予被告持有一節，依前所載理由，難謂與事實相符；⑵原判決就有關易服勞役之折算標準，未及比較適用九十五年七月一日修正公布之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準（詳後㈢所述），致仍適用舊法論處，亦有未當。被告以其符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑之要件，指摘原審量刑過重提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌槍、彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得非
法持有，擅自持有槍、彈之行為，對他人生命、身體安全及整體社會治安亟易產生嚴重危害；被告明知持有槍彈為法所嚴禁之行為，猶率自友人處收受而持有之，其犯罪情節及所生危害顯然不輕；惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，復無其他事證可資證明被告曾持上開槍、彈供作其他非法用途，尚未造成實際危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即以新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。又被告行為後，刑法第三十三條第五款修正主刑之種類為：罰金新臺幣一千元以上，以百元計算之，並於九十五年七月一日施行。比較被告行為時刑法第三十三條第五款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告為有利。
㈣扣案改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000
000000號），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另具殺傷力之土造子彈四顆，經採樣試射擊發而滅失，爰不併予宣告沒收；另二顆子彈不具殺傷力，爰不予沒收，併此敘明。
㈤末按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在
客觀上顯足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有五十一年台上字第八九九號判例可參）。本件被告未經許可，持有具殺傷力之系爭改造槍彈，對他人生命、身體安全及整體社會治安之危害甚鉅，幸及時為警查獲，雖所生實害尚非嚴重，然惡性誠屬重大，衡情難認有何顯可堪憫恕之情狀。至被告坦承犯行，固可認犯罪後態度良好，然亦僅可供法院審酌被告法定刑度內從輕量刑之事項而已，況本院業已審酌被告犯後態度，暨無其他事證可資證明被告曾持上開槍、彈供作其他非法用途，尚未造成實際危害等情狀如前載，自不得據為援引刑法第五十九條得酌量減輕之理由。末以，被告有累犯之情形，已如前㈡所載，顯已不符合刑法第七十四條第一項緩刑之要件。被告之辯護人為被告酌量減輕其刑及緩刑宣告等之請求，均為無理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國95年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。