裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第634號判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：贈與稅
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第634號原告甲○○訴訟代理人 施博文 會計師被告財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國97年1月10日台財訴字第09600533090號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於92年7月23日將訴外人崇貿科技股份有限公司（以下簡稱崇貿公司）股份計150,000股（以下簡稱系爭股票）以迂迴方式移轉予訴外人凃 妙姿 （原告親姊）及 高金門 （原告姊夫），涉及贈與，經被告核定贈與總額為新臺幣（下同）7,050,000元，應納稅額為717,500元。原告不服，申請復查結果，未獲准變更，原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告依遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規
定及財政部94年9月7日台財稅字第09404558740號令（以下簡稱財政部94年9月7日令）解釋意旨，以92年7月11日崇貿公司股票之收盤價每股47元計算，核定原告贈與其姊夫婦二人之系爭股票之總額為7,050,000元，應納稅額為717,500元，是否於法有據？㈠原告主張之理由：
⒈經查92年7月23日本件贈與行為發生時，崇貿公司股票係
屬興櫃公司股票，依法其可私下轉讓，並未限於證券商營業處所買賣；而其性質亦非屬上市或上櫃股票：
①按財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱證券
櫃檯買賣中心）97年8月18日證櫃審字第0970021013號函（以下簡稱櫃檯買賣中心97年8月18日函）覆被告之說明三略以，「崇貿公司股票興櫃期間是否可未經推薦證券商櫃檯買賣而自行私下轉讓股份部份，依據證券交易法第150條僅限制「上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之」，並未規定興櫃公司股票應於興櫃股票市場交易，故崇貿公司股東於92年7月23日股票興櫃期間以買賣名義自行移轉股票尚無違反興櫃股票買賣之相關法規。」，是本件原告所為系爭股票之移轉行為並無違法之處。
②次按財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會，
93年7月1日改名為證券期貨局《以下簡稱證期局》，並改隸行政院金融監督管理委員會《以下簡稱金管會》）於92年5月22日修正發佈「發行人募集與發行有價證券處理準則」部份條文，其中提到「本次修正主要係開放上市、上櫃以外之公開發行公司得募集發行附認股權特別股、附認股權公司債及轉讓公司債；於公司上市（櫃）後，得依規定補辦公開發行及申請掛牌交易。」，究其所謂開放之對象，係指「管理股票、第二類股票、興櫃股票公司及未上市或未在證券商營業處所買賣之公司」，可知於92年間興櫃股票並不被證期會視為上市或上櫃股票。
③又按上揭修正條文第3項第2款並提到「興櫃股票發行員
工認股權憑證，其認股價格不得低於發行日最近期經會計師查核簽證之財務報表每股淨值，但發行日已為上市（櫃）公司者，其認股價格不得低於發行日標的股票之收盤價。」，益徵於92年間證期會對於興櫃股票之價值係以其每股淨值為依據。
④再查財政部91年度施政績效報告所載略以「．．．為將
未上市(櫃)股票納入制度化管理，周詳規劃『興櫃股票市場』，於91年1月2日建置完成正式實施。．．．為使興櫃股票市場更健全發展．．．透過合法之市場買賣未上市（櫃）股票，減少詐騙及交易糾紛。」，亦徵興櫃股票並非上市（櫃）股票。
⑤另查於財政部94年9月7日令頒布前，被告就贈與興櫃股
票者，係依每股淨值來核定贈與稅捐，惟附有一但書「若該公司股份已核准上市（櫃）者，應依其承銷價（或推薦證券商認購之價格）更正核定」，而興櫃股票通常在上市（櫃）掛牌前幾個月才會確定承銷價，經查崇貿公司係於93年12月28日掛牌上市，則原告於92年間所為之本件贈與，依被告當時見解，自應得以每股淨值計算贈與總額，此有財政部84年3月31日台財稅第000000000號函、72年6月12日台財稅第33328號函（均經編入財政部「遺產及贈與稅法令彙編」)可稽。⑥又按91年度中山大學財務管理學系研究所研究生 陳怡靜
所著「興櫃市場交易機制與成本分析」之碩士論文，略以「興櫃市場採造市者報價交易，與集中市場與櫃買市場在市場交易機制明顯不同，更是台灣證券市場近年來首見的交易機制，櫃檯買賣市場與興櫃市場兩者於交易搓合方式、交易媒介、成交頻率、市場透明度以及委託單傳送方式皆有所不同，此等交易機制上的差異將導致執行成本的不同，進而影響成交價格偏離資產真實價值之幅度。」，可知興櫃股票本質上是未上市（櫃）股票，且其成交價格往往偏離資產真實價值，是如以計算贈與總額，顯然違背「實質課稅原則」及「租稅法定主義」。
綜上所述，並按稅捐稽徵法第1條之1「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令自發布日起生效，但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」及同法第48條之3「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」等規定之意旨，在本件行政主管機關曾以新函釋變更舊函釋所持見解之情形下，僅於新函釋較舊函釋係更有利於納稅義務人時，才有追溯適用之可能。系爭股票於興櫃期間發生移轉行為，因其非屬上市（櫃）股票，被告自應以最有利於納稅義務人即原告之方式，以其每股淨值估算其價值，方為正辦。
⒉依實質課稅原則，本件應依崇貿公司股份「每股淨值」
11.33元為本件贈與稅課稅基準：①按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義
之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，為司法院大法官會議所著第420號解釋在案。再按「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事竇，而非其外觀之法律行為，放在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」、「有關課徵租稅構成要件事竇之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及新產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本埋念及要求。」，行政法院（現改制為最高行政法院）亦分別著有81年度判字第2124號判例及82年度判字第2410號判決可資參照。
②次按司法院大法官會議解釋第536號解釋意旨，因未上
市或未上櫃公司股票，於贈與日常無交易紀錄（如本件系爭股票於92年7月23日，甚至自92年7月14日起至92年7月23日止均無成交紀錄，且於92年7月份僅成交8張股票)，或縱有交易紀錄，卻因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值，自應依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以贈與日該公司之資產估定其價值。且未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定之，以貫徹憲法第19條租稅法律主義及第15條保障財產權等規定。
③又查關於人民之權利義務如財產權及納稅義務等，應以
法律規定，不得由各行政機關以命令定之，中央法規標準法第5條第2款及第6條規定甚明。另按司法院大法官會議議解釋第287號略以「在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，．．．為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」，經查被告以92年7月11日崇貿公司之收盤價每股47元計算贈與總額，對原告課徵本件贈與稅，非惟未見其有何法律依據，且其僅憑本件贈與行為發生2年後之財政部94年9月7日令所為解釋作成系爭原處分，顯然違反憲法所定租稅法定主義及前揭大法官會議解釋所揭，行政機關所為釋示亦應顧及維持法律秩序安定之意旨，且系爭財政部令更擴張解釋遺產與贈與稅法施行細則第28條之規定，顯違「法律不溯既往」原則，且已侵害人民受憲法保障之財產權。
④再查被告所援引之財政部94年9月7日令釋規定並未經財
政部稅制委員會編入94年版「遺產及贈與稅法令彙編」，然按財政部94年11月16日台財稅字第09404580550號令（以下簡稱財政部94年11月16日令）略以，自95年1月1日起，財政部先前所為函釋非經其重行核定，一律不再援引適用，是被告據此未經重行核定之無效令釋所作成之原處分，自屬於法有違。
綜上所述，因興櫃公司股票在證券商營業處所成交量向僅
1、2張而已，私下交易比較多，並未符合司法院大法官會議釋字第536號解釋之客觀標準。本件系爭股票共計15萬股，也就是150張，原告為移轉行為當日於證券交易所並無買賣紀錄，故被告經調查以行為當日之前一日之成交張數共2張計2,000股，顯然悖離市場價值之股票收盤價，作為系爭股票計150萬股價值之估定標準，以計算本件贈與總額，不但有違行政程序法第8條所揭示之「誠實信用原則」，亦違反實質課稅原則，更與前揭司法院大法官解釋意旨相牴觸，自應予以撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中
華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅．．．六、二親等以內親屬間財產之買賣。」；「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。
但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」，分別為遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第6款前段及同法施行細則第28條第1項前段、第29條第1項所明定。次按「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」，為稅捐稽徵法第1條之1所明定。又按「本部及各權責機關在民國94年8月20日前發布之遺產及贈與稅釋示函令，凡未編入94年版遺產及贈與稅法令彙編者，自民國95年1月1日起，非經本部重行核定，一律不再援引適用。」，有財政部94年11月16日令解釋在案，合先敘明。
⒉再按「證券經紀商或證券自營商，在其營業處所受託或自
行買賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之。前項買賣之管理辦法，由主管機關定之。」，為證券交易法第62條第1、2項所規定。次按「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」、「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會（按：證期會）指定之有價證券為限。」、「有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經本會指定之有價證券，由本會依職權辦理外，其餘由發行人向證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄。」，分別為證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條、第4條及第5條所明定。又按「本辦法所稱興櫃股票，謂發行人依本中心（按：證券櫃檯買賣中心）證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則（以下簡稱興櫃股票審查準則）規定申請登錄買賣之普通股票。」、「興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券商。前項所稱經紀方式，指證券經紀商接受客戶委託，將委託資料依規定格式輸入興櫃股票電腦議價點選系統，與推薦證券商進行議價買賣。自營方式，指推薦證券商使用興櫃股票電腦議價點選系統，自行與證券經紀商或他證券自營商所為之議價買賣；或推薦證券商在其營業處所自行與客戶議價買賣。」、「推薦證券商輸入買賣報價、透過興櫃股票電腦議價點選系統點選成交或證券經紀商輸入客戶委託買賣資料後，本中心即透過資訊傳輸系統對外揭示以下資訊．
．．二、當市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平均成交價。」、「本中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格，製作並揭示興櫃股票行情表。」，分別為財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法（以下簡稱證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法）第3條第1項、第4條、第12條第1項及第13條所明定。復按「發行人申請其已發行之普通股股票在證券商營業處所登錄買賣者（以下簡稱興櫃股票），應依本準則規定向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請。」，則為財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則（以下簡稱證券櫃檯買賣中心買賣興櫃股票審查準則）第3條所規定。又按金管員會98年2月11日金管證三字第0980004142號函（以下簡稱金管會98年2月11日函）、證券櫃檯買賣中心97年8月18日證櫃審字第0970021013號函（以下簡稱證券櫃檯買賣中心97年8月18日函）及98年2月18日證櫃交字第0970001956號函（以下簡稱證券櫃檯買賣中心98年2月18日函），各略以「證券交易法第150條規定，上市有價證券之買賣應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，至於上櫃及興櫃股票並無禁止場外交易之限制，．．．」、「．．．興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券商」、「興櫃股票議價成交方式說明如下：．．．櫃檯買賣中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格予以揭示，供投資人參考。」，併予敘明。
⒊綜觀上揭法令及函釋規定，公司股票發行人申請其已發行
之普通股票在證券商營業處所登錄買賣者（即興櫃股票），係須向證券櫃檯買賣中心申請登錄，並應於證券商營業處所買賣（以下稱櫃檯買賣）之普通股票，證券櫃檯買賣中心每日並依法公告揭示興櫃股票行情表予投資人參考，是興櫃股票亦屬遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所規定之「在證券商營業處所買賣之有價證券」自明。故財政部94年9月7日令所為「興櫃股票為遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所稱之『在證券商營業處所買賣之有價證券』，其遺產或贈與財產價值，應依繼承開始日或贈與日該證券之最後成交價估定之。當日無交易價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日之最後成交價估定之。」之解釋，應屬有據；且其係於94年8月20日後方發布，揆之財政部94年11月16日令被告自得據之作成原處分。經查，崇貿公司係於91年12月26日依法向證券櫃檯買賣中心申請登錄並於證券商營業處所買賣其股票，嗣93年12月28日開始上市買賣，同日終止興櫃買賣，有臺灣證券交易所公開資訊觀測站網頁崇貿公司基本資料之查詢資料及原告起訴狀可稽，是92年7月23日本件贈與行為發生時，崇貿公司股份係屬「興櫃」股票無疑，揆諸上開說明，本件自應適用遺產及贈與稅法施行細則第28條之規定。
⒋原告雖援引司法院大法官會議釋字第536號解釋略以「因
未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。
」及司法院大法官會議釋字第420號略以「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，認系爭股票係未上市或未上櫃公司之股票，平日成交量亦極低，故非屬公開市場之買賣，應適用遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以崇貿公司於92年6月30日之每股淨值15.16元估定本件贈與總額云云，惟按財政部賦稅署90年11月22日台稅二發字第0900457235號函（以下簡稱財政部賦稅署90年11月22日函）說明欄二㈡，就證券櫃檯買賣中心登錄交易興櫃股票課稅所為解釋，略以「贈與稅部分：依貴會來文《按：證期會90年10月12日
（90）台財證（二）字第161602號函（以下簡稱證期會90年10月12日函）》所述『該市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格亦有相當之客觀性』，在上述前提下，經由該市場之交易，如有成交價低於公司淨值之情事者，應免依遺產及贈與稅法第5條第2款課徵贈與稅。」及金管會98年2月11日金管證三字第0980004142號函（以下簡稱金管會98年2月11日函）說明欄二所載略以，「上櫃及興櫃股票並無禁止場外交易之限制，對於私下買賣之價格並無限制。」等所為解釋，興櫃股票既係依證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則，向主管機關申請登錄核准應於證券商營業處所買賣之有價證券，自屬有公開市場之交易。而興櫃股票市場將使符合一定資格之未上市（櫃）公開發行公司，透過綜合證券商之推薦，在證券商營業處所交易該等股票，並由櫃買中心建置報價及成交資訊揭示系統及由集保公司辦理後續交割結算作業。故該市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格業據有相當之客觀性，並不因其成交數量多寡而異其性質。另本件系爭股票雖屬私下移轉，依法固未禁止，然就此等移轉行為所應課徵贈與稅之計算，仍應回歸適用遺產及贈與稅法第5條第2項及第10條暨同法施行細則第28條第1項之規定。又本件因成交價格高於淨值，依法自應課徵贈與稅，並參照司法院大法官會議釋字第536號解釋意旨，以系爭股票之客觀市場交易價值為基準課徵之，本異於未上市或上櫃之股份有限公司股票，因其不得於證券交易所之有價證券集中交易市場為買賣，致流通變現性未若上市股票，而無客觀市場交易價值，是其價值自難由形式上判定，而應為實質之調查，故遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項方明定其價值以贈與日該公司之資產淨值估定之者。是被告依遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項及財政部94年9月7日令釋意旨，以崇貿公司股票於92年7月11日之收盤價每股47元計算（有臺灣證券交易所公開資訊觀測站網頁崇貿公司興櫃股票個股歷史行情及店頭市場證券參考價表可稽），核定贈與總額為7,050,000元，應納稅額為717,500元，於法並無不合。
⒌原告起訴主張雖以按稅捐稽徵法第1條之1、第48條之3之
規定，及司法院大法官會議解釋第287號所揭示「維持法律秩序安定」之精神，認本件應無財政部94年9月7日令之適用，且被告應採取最有利於納稅義務人即原告之課稅方式，依贈與日即92年7月23日，崇貿公司之每股資產淨值
11.33元以核定本件贈與總額云云。惟查，司法院大法官會議解釋第287號所為「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」之解釋，旨在闡明行政主管機關所為之解釋函令性質上係屬解釋性行政規則，目的係解釋已存在之法令之意涵。當主管機關頒布新的解釋函令變更以往見解時，並非法令本身有所變更，僅係主管機關將既已存在之法令之意涵再加以釐清、確定或更正，旨在凸顯法令原意，是新解釋函令之適用自應溯及至被解釋之法令制訂時。經查，財政部94年9月7日令係其本於行政主管機關之地位，為貫徹稅法之執行，就遺產與贈與稅法施行細則之原意加以闡明之行政規則，核與母法規定之意旨相符，被告自得予以援用。又按憲法第19條規定：
「人民有依法律納稅之義務。」，是為租稅法定主義。經查，租稅法規之範疇，除租稅法律、租稅協定、司法判解及行政規章外，尚包括財稅行政主管機關所為之解釋函令，並皆為稅捐稽徵機關核定稅捐及人民申報納稅之準據。
因課稅事實之態樣多變，在稅捐稽徵之實務上，財政部所為之解釋書函向係租稅法上最廣泛適用之法源，故倘得任意捨棄最高財稅行政主管機關所持之法律見解，則不惟租稅法規之明確性盡失，租稅法定主義亦將失其意義。復按稅捐稽徵法第1條之1之規定，其適用客體為「據以申請之案件」以及「但有利於納稅義務人者，尚未核課確定之案件」，是本件尚無其適用。另按學者 吳庚 對稅捐稽徵法之規定所為「如屬有利於納稅義務人者，則只要未確定，一律適用新的釋令，反之，凡不利於納稅義務人，則仍適用舊釋示。」之說明（氏著行政法之理論與實用第10版，第312頁），係指（新舊）釋令見解發生變更之情形，是如就某一事項，行政主管機關係首次對其作出釋令者，顯與學者所稱「凡不利於納稅義務人，則仍適用舊釋示」者無涉。再查本件所適用之遺產及贈與稅法施行細則第28條及29條，係於85年4月17日修正發布而沿用至今，當時證券交易市場中只有「上市」與「上櫃」兩種型態，嗣91年1月2日始有興櫃市場交易（此有證券櫃檯買賣中心新聞稿、91年年鑑－回顧與展望可稽），是興櫃股票交易自係立法者於85年制定相關法令時不能預料之事項，而屬法律漏洞，故財政部94年9月7日令適足以填補前開法律漏洞，其內容符合依法課稅之精神，亦無違反法律優先原則，自為規範贈與稅稅基計算之適格法規範，故原告所稱本件有違「法令有不溯既往規定」及「租稅法定主義」云云，顯係誤解法令。
⒍末查原告雖據「中山大學財務管理研究所91年度碩士論文
『興櫃市場交易機制與成本分析』」，主張興櫃市場成交價格偏離公司資產真實價格云云，惟該論文純屬作者個人見解，尚不得援引適用於本件，自不待言，併予指明。綜上所述，本件被告依首揭法條規定及司法院大法官會議解釋暨財政部94年9月7日令釋意旨，核定本件贈與總額為7,050,000元，應納稅額為717,500元，於法洵無不合，原告所訴各節，洵無足採，自應予以駁回。
理由
一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅．．．六、二親等以內親屬間財產之買賣。」；「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」，遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第6款前段及遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項前段、第29條第1項分別定有明文。
二、緣原告於92年7月23日將崇貿公司股份計150,000股之系爭股票，以迂迴方式移轉予其姊 凃妙姿 及姊夫高金門，涉及贈與，經被告核定贈與總額為7,050,000元，應納稅額為717,500元。原告不服，申請復查結果，未獲准變更，原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。茲原告主張系爭股票股份價值之計算，應依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，按崇貿公司92年6月30日每股淨值15.16元計算贈與金額，被告以贈與日前最後一日之收盤價計算，違反稅捐稽徵法第1條之1規定，所為核稅處分殊屬違誤，自應予撤銷等語。本件贈與財產（即崇貿公司股票）於贈與之92年7月23日，崇貿公司於興櫃股票市場並無交易，乃兩造不爭之事實，是本件爭點厥在於系爭贈與之崇貿公司股票價值究應如何計算，即每股究應以淨值計算抑係以市價計算？亦即，崇貿公司股票之價值究係以興櫃股票市場證券交易之收盤價格估定，抑係以公司股票淨值來估定？所涉及法令為遺產及贈與稅法施行細則第28條（被告主張）或第29條（原告主張）之適用問題。經查：
㈠按「證券經紀商或證券自營商，在其營業處所受託或自行買
賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之。前項買賣之管理辦法，由主管機關定之。」，證券交易法第62條第1、2項定有明文。次按「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」、「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會（按：證期會）指定之有價證券為限。」、「有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經本會指定之有價證券，由本會依職權辦理外，其餘由發行人向證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄。」，分別為證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條、第4條及第5條所規定。又按「本辦法所稱興櫃股票，謂發行人依本中心（按：證券櫃檯買賣中心）證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則（以下簡稱興櫃股票審查準則）規定申請登錄買賣之普通股票。」、「興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券商。前項所稱經紀方式，指證券經紀商接受客戶委託，將委託資料依規定格式輸入興櫃股票電腦議價點選系統，與推薦證券商進行議價買賣。自營方式，指推薦證券商使用興櫃股票電腦議價點選系統，自行與證券經紀商或他證券自營商所為之議價買賣；或推薦證券商在其營業處所自行與客戶議價買賣。」、「推薦證券商輸入買賣報價、透過興櫃股票電腦議價點選系統點選成交或證券經紀商輸入客戶委託買賣資料後，本中心即透過資訊傳輸系統對外揭示以下資訊．．．二、當市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平均成交價。」、「本中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格，製作並揭示興櫃股票行情表。」，亦分別為證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第3條第1項、第4條、第12條第1項及第13條所明定。再按「發行人申請其已發行之普通股股票在證券商營業處所登錄買賣者（以下簡稱興櫃股票），應依本準則規定向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請。」，復為證券櫃檯買賣中心買賣興櫃股票審查準則第3條所規定。另「證券交易法第150條規定，上市有價證券之買賣應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，至於上櫃及興櫃股票並無禁止場外交易之限制，．．．」、「．．．興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券商」、「興櫃股票議價成交方式說明如下：．．．櫃檯買賣中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格予以揭示，供投資人參考。」，業經金管會98年2月11日函及證券櫃檯買賣中心97年8月18日函暨98年2月18日函分別闡示在案。
㈡第以興櫃股票市場乃係為使符合一定資格之未上市（櫃）公
開發行公司，透過綜合證券商之推薦，在證券商營業處所交易該等股票，並由櫃買中心建置報價及成交資訊揭示系統暨由集保公司辦理後續交割結算作業，故該市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，業經證期會90年10月12日函示甚明。又依前述法令規定及函釋意旨，公司股票發行人申請其已發行之普通股票在證券商營業處所登錄買賣者（即興櫃股票），除須向證券櫃檯買賣中心申請登錄，並應於證券商營業處所買賣（即櫃檯買賣）之普通股票，證券櫃檯買賣中心每日並依法公告揭示興櫃股票行情表予投資人參考，是興櫃股票自屬遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項所規定之「在證券商營業處所買賣之有價證券」，殆無疑義。且崇貿公司於本件行為時（92年7月23日）係屬興櫃公司（於91年12月26日登錄興櫃），代碼為6280號（原處分卷第107頁參照），而櫃檯買賣中心依主管機關頒訂之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第8條規定，所訂定之「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則」（以下簡稱櫃買中心買賣有價證券審查準則）及證券櫃檯買賣中心買賣興櫃股票審查準則，復均係初次申請股票上櫃及登錄興櫃案件之審查依據，是興櫃公司之股票既係已向櫃檯買賣中心申請登錄核准，並應於證券商營業處所買賣之普通股票有價證券，自具有公開市場之交易，毋庸置疑。徵諸櫃買中心買賣有價證券審查準則及證券櫃檯買賣中心買賣興櫃股票審查準則規定，本件崇貿公司之股票既經證券櫃檯買賣中心同意其登錄並為櫃檯買賣，故崇貿公司之股票係有興櫃櫃檯買賣交易價格足供依循，應可確定。
㈢惟依金管會98年2月11日函說明欄二所載，上櫃及興櫃股票
並無禁止場外交易之限制，對於私下買賣之價格亦無限制。是崇貿公司登錄興櫃後，因不禁止於興櫃股票市場交易外之私下買賣股票，其公司股票價值遂有興櫃市場交易成交價格與公司淨值之分別。茲原告主張遺產稅及贈與稅法施行細則第28、29條規定均未及於興櫃公司股票，且興櫃市場之交易方式、媒介、成交頻率、市場透明度及委託單傳送方式等與上市上櫃公司股票不同，遂影響其成交價格偏離資產真實價值，本件股票係在92年7月23日移轉，其時祇有上市或上櫃公司股票依收盤價計算而已，並無所謂興櫃公司股票適用嗣後之財政部94年9月7日函釋之餘地，況當天在證交所並無買賣紀錄，故被告以前一天興櫃買賣移轉之張數2,000股認定系爭15萬股股票價值，殊屬不公允，本件依實體從舊原則，系爭興櫃股票價格應回歸施行細則第29條規定，按崇貿公司資產淨額來計算等語；被告則以財政部為落實 陳水扁 總統政策白皮書所揭示「將未上市（櫃）股票盤商交易法制化」之政策目標，贈與稅部分以成交價格為課稅之依據，依證期會90年10月12日函說明欄三、所載「．．．該市場（指興櫃股票市場）之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格亦有相當之客觀性，．．．」，及財政部賦稅署90年11月22日函說明欄二㈡，就證券櫃檯買賣中心登錄交易興櫃股票課稅所為解釋意旨，可知經由興櫃股票市場之交易，興櫃股票如有成交價低於公司淨值之情事者，免予課徵贈與稅，本件因成交價格高於淨值，故以成交價格課徵贈與稅，即無不合等語資為答辯。
㈣經查司法院大法官會議釋字第536號解釋固明揭「．．．未
上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定（指憲法第15條）之意旨。」在案，認未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法，不宜由行政機關以行政命令訂定其估算方法，應由法律或依法律授權於施行細則訂定。本件原告亦以興櫃股票櫃檯買賣成交數非常少，但場外交易即私下買賣非常的多等情為據，主張依上開釋字第536號解釋意旨，因未上市或未上櫃公司股票，於贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，卻因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值，自應依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以贈與日該公司之資產估定其價值云云。
㈤然查崇貿公司於系爭行為時（92年7月23日）雖屬未上市（
櫃）公開發行股票公司（嗣於93年12月28日股票掛牌上市），但已於91年12月26日登錄興櫃（代碼為6280號），其股票有興櫃櫃檯買賣交易價格可供依循，已如前述，是本件與上開解釋所指情形仍有所不同，先予陳明。就本件言，崇貿公司於系爭行為時確已登錄興櫃，雖仍有私下買賣之情形，惟徵之金管會98年2月11日函說明欄三、㈠所載「依證券交易法第150條規定，上市有價證券之買賣，除但書所規定各款情形外，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。就此，『證券交易法並未禁止證券商營業處所買賣之上櫃股票及興櫃股票於櫃檯買賣市場以外進行交易，故得由買賣雙方私下轉讓交易』。．．．」等字樣，可知上櫃股票及興櫃股票雖均無禁止場外私下交易，但『上櫃公司』股票之價值仍係以公開證券市場交易成交價格為準，別無於證券交易日外（例如證券商營業買賣休假日）有以其私下買賣之價格或依公司之資產估定其股票價值之情形。則興櫃股票既係已向證券櫃檯買賣中心申請登錄之股票，除於證券商營業處所買賣（即櫃檯買賣）股票外，證券櫃檯買賣中心每日並依法公告揭示其興櫃股票行情表，自無不以公開證券市場交易成交價格為準，反以公司資產淨額計算其興櫃股票價值之理。且徵之金管會98年2月11日函說明欄三、㈠「．．．惟上櫃公司及興櫃公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東，其股票之轉讓仍應依證券交易法第22條之2規定，．．．」之記載，可知興櫃公司於董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東在轉讓股票時，仍受證券交易法第22條之2董事、監察人等股票之轉讓方式規定之規範。第以證券交易法第22條之2規定業已明文規定「．．．（第1項第2款）依主管機關所定持有期間及每一『交易日』得轉讓數量比例，於向主管機關申報之日起3日後，在『集中交易市場』或『證券商營業處所』為之。．．．」，究其立法意旨乃已依證券交易法發行股票公司之董事、監察人或大股東參與股票之買賣，與藉上市（櫃）轉讓股權，不但影響公司經營，損害投資人之權益，並破壞市場穩定，為健全證券市場發展、維持市場秩序，所為嚴加管理之限制規定。是以，興櫃公司董事、監察人等轉讓股票時，如有該當於證券交易法第22條之2規定之要件情形，仍限制其轉讓股票之方式（第1項分3款規定），其轉讓地點亦僅在『集中交易市場』或『證券商營業處所』而已，尚無得以私下交易之可能性，足見興櫃股票市場之交易因具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，自得據為興櫃股票價值之評斷，尚不因法令漏未就興櫃股票市場為明文規定即異其性質，堪以認定。
㈥又查興櫃股票市場乃政府為使尚未上市股票交易有共同之平
台及公開之報價而建立之市場，究其意旨係讓未上市之股票能在公平可信賴之平台上交易，以保障投資人買賣雙方之權益。就興櫃公司言，因一般申請上市（櫃）須有一定之設立年限、獲利能力及標準暨股權分散程度等要求，而興櫃市場僅需具備公開發行、二家以上證券承銷商申報輔導及推薦等要件，即可向證券櫃檯買賣中心申請登錄，其在興櫃股票交易市場滿6個月後，復可依相關法令規定申請上櫃（櫃買中心買賣有價證券審查準則第3條第1項第7款參照，另崇貿公司係於72年11月30日設立登記，91年12月26日於興櫃股票市場櫃檯買賣，93年12月28日股票掛牌上市），對公司正式上市或上櫃掛牌交易具有相當程度之實質利益；再自投資者角度觀之，興櫃股票市場目的在使未上市股票交易台面化，提供交易上之保障（相對地，在交易過程中，證券商收取之手續費亦較高），免除私下透過未上市盤商進行撮合買賣所生之爭議（例如買到假股票、賣方未獲得交易對價等）。參以證券櫃檯買賣中心98年2月18日函說明欄三、㈡1.所載「．
．．櫃檯買賣中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格予以揭示，供投資人參考。」（即製作並揭示興櫃股票行情表）等情，是興櫃股票市場既有行政上之目的，藉以提高市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，自不因其成交數量多寡而異其性質；反觀興櫃公司股票之私下交易，因並非於有價證券集中交易市場或證券商營業處所為買賣，致流通變現性未若上市（櫃）股票，而無客觀市場交易價值，是其價值自難由形式上判定。故原告所稱系爭興櫃股票價格應按崇貿公司資產淨額來計算，亦即按崇貿公司於92年6月30日之每股淨值15.16元估定本件贈與總額之主張，非惟將使興櫃股票市場之行政目的無法落實，亦將無法確保興櫃公司股票品質及投資大眾權益，自非興櫃股票市場建置之本旨，所稱殊無可採。
㈦再查遺產及贈與稅法施行細則第28條及29條，係於85年4月
17日修正公布施行沿用迄今，其時證券交易市場僅有「上市」與「上櫃」兩種型態，迨91年1月2日始有興櫃市場之建置（參證券櫃檯買賣中心新聞稿、91年年鑑－回顧與展望），是興櫃股票交易自非立法者於85年制定相關法令時所能預料或加以審酌之事項，尚與立法疏漏無涉。另原告引用國立中山大學財務管理學系研究所研究生陳怡靜針對興櫃市場交易機制與成本分析所提之碩士論文，認興櫃市場之交易方式、媒介、成交頻率、市場透明度及委託單傳送方式等，皆與上市上櫃公司股票不同，致影響其成交價格偏離資產真實價值等節。經查上開論文僅就興櫃市場交易機制為探討，與本件興櫃股票之估價問題係屬二事，本難執為何有利於原告之依據，況興櫃股票因於證券商營業處所買賣之特性，具有公開市場交易之一定程度透明化，其價格具有相當之客觀性，已如前述，自仍較興櫃股票場外私下交易之價格或公司之資產淨值為可採，堪以認定。是本件被告以公司登錄興櫃後，因不禁止私下交易，故興櫃公司股票私下交易之價格需回歸至遺產及贈與稅法第5條第2項及第10條暨施行細則第28條規定，所涉估價原則應依遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定，其贈與財產價值應依贈與日該證券之最後成交價估定之，即非全然無憑。則被告以遺產及贈與稅法施行細則係於85年間公布施行，興櫃股票市場係於91年1月2日始建立，仍受遺產及贈與稅法施行細則第28條規定規範，且相對照遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項、第2項規定，可知係著重於「證券商營業處所買賣」，是興櫃股票市場既使符合一定資格之未上市（櫃）公開發行公司，透過綜合證券商之推薦，在證券商營業處所交易該等股票，並由櫃買中心建置報價及成交資訊揭示系統及由集保公司辦理後續交割結算作業，其股票係屬須向證券櫃台買賣中心申請登錄，並應於「證券商營業處所買賣」之普通股票，自應涵蓋於遺產及贈與稅法施行細則第28條規定之範圍內，即屬有據。從而被告以系爭行為之92年7月23日，依證券商營業處所櫃台買賣中心資料顯示，崇貿公司於該日並無成交紀錄，遂以崇貿公司興櫃股票前於92年7月11日之收盤價每股47元計算系爭贈與之崇貿公司股票價值，核定系爭贈與總額為7,050,000元，應納稅額為717,500元，有臺灣證券交易所公開資訊觀測站網頁崇貿公司興櫃股票個股歷史行情及店頭市場證券參考價表等影本在卷足佐，徵之遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定，於法要無不合。
綜上所述，本件被告所為原處分，所持理由雖與本院上述有稍許不同，然結論並無二致，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，復查決定、訴願決定遞予維持，亦均無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月21日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官許瑞助法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年5月21日
書記官劉育伶