裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第498號民事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第498號原告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 沈臨龍 訴訟代理人 左逸軒 律師被告台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義 訴訟代理人 陳岳瑜 律師複代理人 魏志霖 律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於中華民國103年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付新系統物流股份有限公司新臺幣壹億貳仟壹佰伍拾貳萬柒仟零伍拾叁元，及其中新臺幣壹億壹仟肆佰零貳萬柒仟零伍拾叁元自民國九十三年一月十三日起，其餘新臺幣柒佰伍拾萬元自民國一百零二年三月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件原告合作金庫商業銀行股份有限公司依民法第242條規定，代位訴外人新系統物流股份有限公司（下稱新系統公司），依台糖高雄物流園區合作投資興建開發契約（下稱系爭開發契約）及民法第179條規定，請求被告台灣糖業股份有限公司給付系統設備使用費及返還履約保證金，依系爭開發契約第16條第2項約定（見本院卷㈠第36頁反面），被告與新系統公司合意以本院為第一審管轄法院，是依前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、被告法定代理人原為 胡懋麟 ，嗣於本件訴訟繫屬後變更為陳昭義，陳昭義並於民國102年7月30日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第203頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴時原依民法第242條規定，分別以系爭開發契約第10條、第17條之約定，為系統設備使用費、履約保證金之請求權基礎，聲明：「被告應給付新系統公司新臺幣（下同）1億2,152萬7,053元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領。」（見本院卷㈠第4、6、7頁反面、第20
1頁反面），嗣於102年7月4日具狀將訴之聲明變更為：「被告應給付新系統公司1億2,152萬7,053元，及其中1億1,402萬7,053元自93年1月13日起，其餘750萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領。」（見本院卷㈠第132頁反面），就履約保證金之請求部分，另於102年8月2日具狀追加以民法第179條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第206頁正反面），再於102年10月8日當庭將民法第179條規定、系爭開發契約第17條約定分列為先、備位請求權基礎（見本院卷㈠第266頁）。就利息起算日變更部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，且被告亦同意原告為該部分訴之變更（見本院卷㈠第201頁反面），另被告就請求權基礎變更部分無異議而為本案之言詞辯論，是原告所為上開訴之變更，揆諸前揭規定，均無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人新系統公司與被告共同合作經營台糖高雄物流園區（
下稱系爭物流園區），為取得建築園區地上物及營運資金，於89年3月17日與中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行。農民銀行於95年5月1日與原告合併，合併後原告為存續銀行，農民銀行為消滅銀行，原農民銀行之相關權利義務由合併後之原告依公司法第75條規定概括承受）等五間金融機構簽訂聯合貸款合約，由原告為主辦銀行，代表上開聯貸銀行團辦理一切授信手續及行使該貸款契約所賦予之權利，聯貸總額度為19億4,000萬元，上開借款自89年5月3日起由原告撥款予新系統公司，然新系統公司自92年3月起即無力清償，債務視為全部到期，原告就前開對新系統公司之借款債權已取得執行名義，新系統公司迄今尚欠原告本金11億1,921萬1,215元、利息及違約金未清償。
㈡又新系統公司與被告於87年9月1日簽訂台糖高雄物流園區合
作投資興建開發契約（即系爭開發契約），約定被告提供土地、新系統公司出資興建系爭物流園區所需之軟硬體設備，其所有權歸新系統公司所有，並以租賃方式提供被告使用，被告則應依系爭開發契約第10條約定，自園區正式營運日（即各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第1張發票日）起至契約終止之日止之租賃期間內，於次月5日前支付當月系統設備使用費予新系統公司，被告並應依系爭開發契約第17條約定，於系爭物流園區開始營運後1週內，將新系統公司於締約日所繳交之履約保證金無息退還新系統公司。復為保障聯貸銀行之權益，新系統公司與被告另於89年1月28日簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定雙方就被告應給付之系統設備使用費均不得主張抵銷。新系統公司已依系爭開發契約第10條約定就系爭物流園區建物取得使用執照及軟硬體設備，被告亦於90年7月23日發函通知新系統公司，表示高雄倉儲轉運園區已於90年6月15日開出第1張發票，依約以該日為正式營運日，被告即應依約給付系統設備使用費及返還履約保證金，惟被告並未依約為之：
⒈就系統設備使用費部分：
被告自91年7月起未依約給付系統設備使用費，尚欠新系統公司自90年6月至92年4月之系統設備使用費共1億1,402萬7,053元，且前開系統設備使用費為雙方特約之費用，並非租金，縱認係租金性質，亦為不動產租賃，應適用民法第
125條所定15年之時效期間，又縱為動產租賃，然被告曾於臺灣高等法院96年度重上字第464號被告與新系統公司間清償債務事件（下稱另案訴訟）100年8月24日準備期日，表示以被告尚未請求之6,082萬1,210元差額罰金債權與新系統公司91年11月至92年4月之系統設備使用費債權互為抵銷，復於101年1月19日提出言詞辯論意旨狀承認被告應給付系統設備使用費6,082萬1,205元及5,082萬1,210元，被告既已承認其負有上開系統設備使用費債務，消滅時效即應自當日重行起算，新系統公司之請求權即未消滅，新系統公司自得依系爭開發契約第10條規定，請求被告給付之。
⒉就履約保證金部分：
系爭開發契約業於92年9月29日終止，被告自終止後即無繼續保有所餘履約保證金750萬元之法律上權利，被告竟拒不返還新系統公司前開履約保證金，致新系統公司受有該履約保證金本金及利息之損害，新系統公司自得依民法第179條規定、系爭開發契約第17條約定，請求被告返還之。
㈢新系統公司依約得向被告請求給付並返還前開合計1億2,15
2萬7,053元之系統設備使用費及履約保證金，惟竟怠於行使權利，而新系統公司積欠原告之債務高達11億餘元，且原告持續拍賣新系統公司之地上權及倉儲設備，均無人應買，新系統公司復無其他財產可供變賣以清償原告債權，原告即有保全債權之必要。爰依民法第242條規定代位新系統公司，就系統設備使用費部分依系爭開發契約第10條約定，就履約保證金部分先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付新系統公司1億2,152萬7,053元，及其中1億1,402萬7,053元自93年1月13日起，其餘750萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領。
二、被告則以：㈠就系統設備使用費部分：
⒈系爭開發契約第10條所約定之標的包含軟體等設備，被告應
給付新系統公司之系統設備使用費即屬按月給付之動產租賃租金，則新系統公司就90年6月至92年4月間各期系統設備使用費請求權，迄原告於102年3月25日起訴時，已逾民法第126條、第127條第3款所定之短期時效期間，被告自得拒絕給付。
⒉又系爭開發契約第10條約定，被告係自「正式營運日起」始
生向新系統公司給付系統設備使用費之義務，而依被告與新系統公司於90年5月21日之決議，雙方係以新系統公司是否完成資訊系統連線為正式營運與否之認定，則新系統公司自負有完成資訊系統連線之先給付義務。
⒊縱認新系統公司並無前開先給付義務，惟依被告與新系統公
司於90年5月21日之決議，新系統公司可否向被告請領系統設備使用費，須新系統公司履行「系統資訊連線」、「會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載資料」之對待給付義務，然新系統公司並未為之，被告自得依民法第264條規定，行使同時履行抗辯權，拒絕此部分費用之給付。
⒋另新系統公司尚欠被告未達保證最低稅前營業利益差額之罰
金，90年度罰金加計至102年6月30日止之利息為1億4,26
7萬1,593元，91、92年度營業利益差額之罰金及相關地租、違約金及計至102年6月30日止之利息合計為2億7,703萬1,263元，及另案訴訟判決確定之不當得利、訴訟費用合計1億7,069萬7,198元，共5億9,040萬0,054元未給付，而新系統公司之財力惡化，被告前開債權顯難獲得清償，被告自得依民法第265條規定，行使不安抗辯權，拒絕此部分費用之給付。
⒌末被告已給付91年6月前之系統設備使用費，另新系統公司
於91年11月至92年4月之系統設備使用費債權，因新系統公司與訴外人昭安國際股份有限公司（下稱昭安公司）發生債權債務糾紛而遭扣押，被告依執行命令將前開期間之系統設備使用費轉給法院，新系統公司自無權收取。
㈡就履約保證金部分：
⒈被告已於92年9月29日以新系統公司有未依約給付營業利益
差額之罰金之違約情事為由，依系爭開發契約第19條第1項約定終止系爭開發契約，而該罰金係因倉儲、軟硬體設備系統未符合契約約定之適狀，致系爭物流園區營業利益未達新系統公司所保證之最低稅前營業利益所發生，則被告依系爭開發契約第19條約定終止契約，自包含違反第8條約定之情形，被告自得依系爭開發契約第8條第1項約定，沒收所餘履約保證金750萬元。
⒉縱認被告不得沒收履約保證金，惟新系統公司尚欠被告前開
未達保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息、違約金、不當得利、訴訟費用合計5億9,040萬0,054元，被告自得主張以上開債權於本件原告所主張新系統公司之履約保證金債權750萬元之範圍內，互為抵銷等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、經本院於102年11月19日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷㈡第17頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠新系統公司與被告於87年9月1日簽訂台糖高雄物流園區合
作投資興建開發契約（即系爭開發契約），約定被告提供土地、新系統公司出資興建系爭物流園區所需之軟硬體設備，其所有權歸新系統公司所有，並以租賃方式提供被告使用，被告則應依系爭開發契約第10條約定，自園區正式營運日（即各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第1張發票日）起至契約終止之日止之租賃期間內，於次月5日前支付當月系統設備使用費予新系統公司，新系統公司並應於契約期滿後，將所有系統設備依約定價格出賣予被告。被告於92年3月31日發函依系爭開發契約第19條第1項約定，合法終止契約，終止契約之日期為92年9月29日24時（見本院卷㈠第29至42、196頁）㈡新系統公司依約繳納工程履約款保證金2億元，其中5,000
萬元轉換為營運保證金，餘款1億5,000萬元仍作為履約保證金。被告分別於90年7月6日、90年9月28日退還1億1,
250萬元、3,000萬元予新系統公司，剩餘750萬元履約保證金仍為被告持有。
㈢至91年6月19日系爭物流園區仍有電腦資料無法順利移轉至
上位系統統計費及提供管理資訊，園區主要營運業務相關資訊系統未與倉儲資料連結，仍各自運作未予統合等狀況。
㈣被告對新系統公司有未達保證最低稅前營業利益差額之罰金
、相關地租、利息、違約金、不當得利、訴訟費用等合計5億9,040萬0,054元債權存在（見本院卷㈠第216、266頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張：原告為新系統公司之債權人，被告尚欠新系統公司系統設備使用費及履約保證金合計1億2,152萬7,053元及遲延利息未給付，原告自得代位新系統公司，就系統設備使用費部分依系爭開發契約第10條約定，就履約保證金部分先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定，請求被告如數給付等語。被告則抗辯：系統設備使用費屬動產租金性質，新系統公司該項費用請求權已罹於短期消滅時效，被告復未因承認而拋棄時效利益，且新系統公司未完成「系統資訊連線」之先給付義務或對待給付義務，被告自不負給付之責，並可行使同時履行抗辯權及不安抗辯權，又被告已依系爭開發契約第8條約定合法沒收履約保證金，縱被告應給付履約保證金，亦得主張以對新系統公司之保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息、違約金、不當得利、訴訟費用合計5億9,040萬0,054元之債權，於本件原告所主張新系統公司之履約保證金債權750萬元之範圍內互為抵銷等語。是本件應審酌者厥為：㈠系統設備使用費部分：⒈被告抗辯新系統公司完成「系統資訊連線」之日始為系爭開發契約第10條約定之「正式營運日」即承租起始日，復新系統公司未完成「系統資訊連線」之先給付義務，故其不負給付系統設備使用費之責等情，是否屬實？新系統公司對被告有無系統設備使用費債權？⒉被告抗辯其得依民法第264條、第265條規定行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，是否可採？⒊被告抗辯原告請求已罹於時效，是否可採？⒋原告代位新系統公司依系爭開發契約第10條約定，請求被告給付系爭設備使用費及自93年1月13日起算之遲延利息，有無理由？㈡履約保證金部分：⒈被告終止契約後，有無權利依系爭開發契約第8條約定沒收履約保證金750萬元？⒉被告抗辯得以前開5億9,040萬0,054元之債權於本件原告主張之範圍內為抵銷，有無理由？⒊原告代位新系統公司先位依民法第179條規定、備位依系爭開發契約第17條約定，請求被告返還履約保證金，有無理由？茲分述如下：
㈠系統設備使用費部分：
⒈被告抗辯新系統公司完成「系統資訊連線」之日始為系爭開
發契約第10條約定之「正式營運日」即承租起始日，復新系統公司未完成「系統資訊連線」之先給付義務，故其不負給付系統設備使用費之責等情，是否屬實？新系統公司對被告有無系統設備使用費債權？⑴查依系爭開發契約第10條就系統設備使用費之給付約定：「
（第1項）甲方（即被告）同意由乙方（即新系統公司）投資興建之倉儲物流園區所需建物於取得使用執照及軟硬體等項設備，自正式營運日起由甲方向乙方承租至本契約終止日為止，甲方應於次月五日前支付當月系統設備使用費給乙方。（第2項）…前項正式營運日係指各期設備開始啓用所開立並經雙方確認之第一張發票日。」（見本院卷㈠第31頁），係約定被告向新系統公司承租系爭物流園區內之建物及軟硬體等項設備，被告則應給付系統設備使用費即租金予新系統公司，並明定以開立第一張發票日為正式營運日即承租起始日。
⑵至被告抗辯其與新系統公司於90年5月21日合意新系統公司
應完成「系統資訊連線」，始該當系爭開發契約第10條約定之「正式營運日」即承租起始日，新系統公司既未依約完成此先給付義務，租期即未開始起算，被告無庸給付系統設備使用費云云，並提出90年5月21日台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議紀錄為證。查前開會議紀錄雖記載：「２開始營運之標準以開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載之資料。至於系統使用費之計算，以通過查核者列計，但未通過查核部份不應計入。」（見本院卷㈠第223頁），惟被告於90年7月23日發函予新系統公司，其函文主旨為：「高雄倉儲轉運園區已於民國九十年六月十五日開出第一張發票，依約即為正式營運日，其後續相關辦理事項詳如說明，請查照。」、說明二：「…由於貴公司（即新系統公司）至今仍未提供軟硬體設備及資訊系統之相關文件及資料予本公司查核，對後續作業如：系統使用費之計算、設備使用操作之認識與相關文件保存等皆形成困難，故經貴我雙方協商後達成共識，本公司同意先退回部份履約保證金…」、說明四：「系統使用費之核付：需符合本案投標須知所列『軟硬體系統設備基本需求規格』，並通過本公司對各項軟、硬體採購合約及單據之審核與各軟硬體設備之實體及功能查核（含使用執照之取得）…。又為明確貴我雙方作業期限、簡化作業流程，園區第一期工程之系統使用費相關請款有效文件及單據請於每月十五日前送至本公司，經查核無誤後方得列入次月支付。」、說明五：「依『高雄物流園區合作興建開發契約』（即系爭開發契約）第十條規定，『…正式營運日係指各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第一張發票日。』本園區已於六月十五日開出第一張發票，依約即為正式營運日，本公司亦將依約給付系統使用費，請貴公司依前項說明準備相關證明文件備文申請。」，有被告90年7月23日流物字第0000000000號函文附卷可憑（見本院卷㈠第78至79頁），足見新系統公司與被告雖於90年5月21日會議曾就承租起始日及給付系統設備使用費部分另附加條件，惟其後仍持續進行協商，嗣後被告已於90年6月15日開出第一張發票，並同意以該日為正式營運日，復承諾將依約給付系統設備使用費，亦即兩造已合意以90年6月15日為承租起始日，被告自該日起即負有定期給付系統設備使用費之義務等情，應堪認定。被告既未能舉證其等曾另再約定新系統公司應先完成「系統資訊連線」後始得請款，其前開所辯，即無可採。
⑶再查被告曾以其與新系統公司另訂有協助經營契約、地上權
設定契約，然新系統公司未達約定最低稅前營業利益，及逾繳地租為由，訴請新系統公司給付違約金及終止地上權契約後之不當得利（即另案訴訟），並於另案訴訟中提出「台灣糖業股份有限公司與債務人新系統物流股份有限公司互負債務抵銷表」、「行使同時履行抗辯未給付之系統設備使用費一覽表」（見本院卷㈠第80至81頁），載明被告於90年6月至92年4月尚應給付新系統公司系統設備使用費各為5,320萬5,843元、6,082萬1,210元，被告並於101年1月19日在另案訴訟提出言詞辯論意旨狀，主張：「㈡至92年9月29日24時止，台糖公司就通過其查核認列之系統設備使用費，因抗辯而未實際支付者有三：⒈台糖公司有權抗辯不予給付新系統公司91年11月份起至92年4月份止之系統使用費計新台幣60,821,210元…⒉台糖公司曾以其對新系統公司之系爭土地租金、權利金、違約金債權與台糖公司應給付新系統公司之系爭自91年7月份起至91年11月份（部份）之系統使用費計新台幣53,205,843元主張同金額抵銷一節…」（見本院卷㈠第169至170頁），係承認就系統設備使用費部分尚負有給付1億1,402萬7,053元（計算式：6,082萬1,210元＋5,320萬5,843元＝1億1,402萬7,053元）之義務，至被告雖於另案訴訟主張5,320萬5,843元債務已經其扣抵或抵銷，而未列於另案訴訟請求之範圍云云，然查系爭同意書第2條已約定系統設備使用費不得主張扣抵或抵銷（見本院卷㈠第82頁反面），則新系統公司對被告之5,320萬5,843元系統設備使用費債權自不生抵銷而消滅之效力；再者，新系統公司於另案訴訟主張以系統設備使用費債權與被告之違約金、不當得利債權，互為抵銷之部分，亦經另案訴訟法院認定依系爭同意書約定不得抵銷，而不生抵銷之效力，有判決附卷可憑（見本院卷㈠第27頁反面），顯見新系統公司之系統設備使用費債權仍有效存在，是原告主張新系統公司對被告於90年6月起至92年4月止之系統設備使用費債權，尚餘有1億1,402萬7,053元，即應屬實。被告雖另辯稱上開債權已經執行法院扣押，原告或新系統公司自無權向被告收取云云，惟本院雖於91年7月26日核發執行命令禁止新系統公司在1億653萬1,220元範圍內向被告收取租金債權，惟前開執行程序亦經本院於93年1月13日發函撤銷執行程序，有本院函文附卷可憑（見本院卷㈠第158頁），是被告已不受扣押命令之限制，其前開所辯，即無可採。
⒉被告抗辯其得依民法第264條、第265條規定行使同時履行
抗辯權、不安抗辯權，是否可採？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項、第265條分別定有明文。被告抗辯新系統公司未提出「完成系統資訊連線」此一對待給付，且新系統公司資力不足，被告得行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，無庸給付系統設備使用費云云。惟查依系爭開發契約第10條約定，被告係向新系統公司承租系爭物流園區建物設備，而應依約給付新系統公司租金即系統設備使用費，復被告既不爭執確有實際使用前開建物設備之情，並於另案訴訟歷次主張對新系統公司確實負有債務，均堪認新系統公司均已盡系爭開發契約第10條所定給付義務，復被告既未能舉證兩造另約定以「完成系統資訊連線」為對待給付義務或先給付義務，已如前陳，則被告據此抗辯其得行使同時履行抗辯權、不安抗辯權云云，洵非可採。
⒊被告抗辯原告請求已罹於時效，是否可採？⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：三、以租賃動產為營業者之租價；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126條、第127條、第128條本文分別定有明文。
被告雖抗辯本件係動產租賃而應適用2年時效規定云云。查依系爭開發契約第1條、第10條約定，被告與新系統公司合作投資系爭物流園區，由被告提供土地予新系統公司興建倉儲建物及軟硬體設備，被告則向新系統公司承租系爭物流園區內之建物及軟硬體設備經營倉儲物流事業，並定期給付系統設備使用費即租金予新系統公司（見本院卷㈠第29頁反面、31頁），再查系統設備使用費之計算基礎除建造成本外，尚包含土地之相關費用、興建期間資金成本及開辦費，有台糖高雄倉儲轉運園區財務計畫書在卷可憑（見本院卷㈠第16
0頁反面），其計算依據均與軟硬體設備無涉，足見系爭開發契約之租賃標的係以新系統公司興建之倉儲建物為核心、其他軟硬體設備則為附屬設施，是本件即為不動產租賃而非動產租賃，揆諸前開規定，各期系統設備使用費自得請求時起算因5年間不行使而消滅。
⑵按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。
債務人知時效完成之事實而以單方行為或契約為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院101年度台上字第1210號判決意旨參照）。查依系爭開發契約第10條約定，被告應於次月5日前支付當月系統設備使用費，是原告本件請求90年6月起至92年4月所餘未付之系統設備使用費1億1,402萬7,
053元，至遲於95年5月均已罹於時效。惟查被告在另案訴訟委任之訴訟代理人於另案100年8月24日準備程序期日當庭表示：「…主張台糖公司尚未請求之6千零82萬1210元差額罰金債權去抵銷台糖公司尚未給付之91年11月至92年4月份之系統設備使用費…今天為抵銷之意思表示。」（見本院卷、第162頁反面），再於101年1月19日提出民事言詞辯論意旨狀承認被告對新系統公司仍有91年11月至92年4月、91年7月至91年11月（部份）系統使用費各6,082萬1,210元、5,320萬5,843元未為給付，並主張另案訴訟請求金額已經扣除6,082萬1,210元（見本院卷㈠第169至171頁），另提出前開2項金額計算之明細一覽表（見本院卷㈠第80至81頁），均係於時效完成後承認對新系統公司所負債務之行為，時效自應重行起算，復原告於102年3月25日代位新系統公司提起本件訴訟（見本院卷㈠第4頁本院收狀戳章），亦未罹於5年時效，被告所為時效抗辯，自屬無據。被告雖另辯以：其於前開陳述時不知時效完成之事實，自不屬拋棄時效利益云云，惟被告於另案訴訟係委任律師為訴訟代理人，有判決附卷可查（見本院卷㈠第10頁），認應已具備相當法律專業知識，被告前開所辯，均無可採。
⒌原告代位新系統公司依系爭開發契約第10條約定，請求被告
給付系爭設備使用費及自93年1月13日起算之遲延利息，有無理由？⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條本文、第243條本文分別定有明文。查原告主張其為新系統公司之債權人，新系統公司仍積欠本金11億1,921萬1,215元之貸款債務未予清償，復其持支付命令對新系統公司聲請強制執行，惟執行金額不足清償債權，業據提出臺灣高雄地方法院債權憑證（見本院卷㈠第77頁），復新系統公司對被告系統設備使用費債權
1億1,402萬7,053元，然怠於行使權利，原告顯有保全債權之必要，是原告代位新系統公司以系爭開發契約第10條約定，請求被告給付1億1,402萬7,053元，並由原告代為受領，自有理由。
⑵再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。本件依系爭開發契約第10條約定，被告應於次月5日前給付系統設備使用費，已如前陳，是被告所積欠之90年6月至92年4月所餘未付之系統設備使用費，至遲應於92年5月給付予新系統公司，惟該債權曾經本院核發扣押命令，再於93年1月13日撤銷執行程序（見本院卷㈠第158頁），則原告主張此部分遲延利息應以5％計算，並自93年1月13日起算，自屬可採。
㈡履約保證金部分：
⒈被告終止契約後，有無權利依系爭開發契約第8條約定沒收
履約保證金750萬元？被告雖辯稱：其依系爭開發契約第8條約定有權沒收履約保證金云云。查系爭開發契約第8條第1項約定：「乙方（即新系統公司）必須確實遵照雙方議約確定且符合『台糖公司甄選高雄物流園區合作投資興建廠商投標須知』所列『軟硬體系統設備基本需求規格』之投資計畫書及經加工出口區管理處核准之技術、規格功能興建倉儲軟、硬體系統設備，若有技術、規格不符之情形發生，甲方（即被告）得請求更正，若乙方不予更正，則甲方得逕與乙方解約不須支付任何賠償責任，並沒收履約保證金…。」、第19條約定：「（第1項）乙方若違反本契約之規定，或有違反法令之行為，或因可歸責於乙方之原因致物流園區停止營業達一年者，甲方均得終止本契約…（第2項）乙方違反地上權設定契約、或協助經營契約，均視為違反本契約。」（見本院卷㈠第30、32頁），復查被告於92年3月31日發函予新系統公司，以新系統公司未依約給付90、91年度罰金，已違反前開協助經營契約第9條約定，爰依系爭開發契約第19條約定終止系爭開發契約、協助經營契約及地上權設定契約，有存證信函可憑（見本院卷㈠第196至197頁反面），則被告既係依系爭開發契約第19條約定而非第8條約定終止契約，自尚不得依第8條約定逕予沒收履約保證金750萬元，其前開所辯，即無可採。
⒉被告抗辯得以前開5億9,040萬0,054元之債權於本件原告
主張之範圍內為抵銷，有無理由？按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院40年台上字第304號判例意旨參照）。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。是抵銷應以意思表示向他方為之，始得生抵銷之效力。被告雖抗辯：其得以前開5億9,040萬0,054元之債權於本件原告主張之範圍內為抵銷云云，惟經原告主張被告應向新系統公司為抵銷之意思表示，而不得向非與被告互負債務之原告為抵銷等節，復被告迄至本件言詞辯論終結前均未陳述或提出其曾向新系統公司主張此部分抵銷之事證，則被告逕向原告所為抵銷之意思表示，自不生抵銷之效力，其前開所辯，即無可採。被告雖另引前開實務見解，認其得以對新系統公司之所有抗辯對抗原告，自得提出抵銷抗辯云云，惟被告之抵銷意思表示既未合法生效，自無從爰以對抗原告，被告此部分所辯，亦有誤會。
⒊原告代位新系統公司，先位依民法第179條規定、備位依系
爭開發契約第17條約定，請求被告返還履約保證金，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條定有明文。查系爭開發契約經被告於92年3月31日合法終止，已如前陳，其保有履約保證金之法律上原因已不存在，復被告亦不得依系爭開發契約第8條約定沒收履約保證金，則被告自應依前開規定將履約保證金返還予新系統公司。再者原告為新系統公司之債權人，且有保權債權之必要，均如前述，是原告自得代位新系統公司，請求被告返還履約保證金750萬元。
⑵次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。查原告起訴狀繕本於102年3月29日送達於被告，有本院送達證書附卷可查（見本院卷㈠第101頁），是原告請求被告應給付新系統公司750萬元，及自102年3月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領，自有理由。
五、綜上所述，原告為新系統公司之債權人，被告積欠新系統公司系統設備使用費1億1,402萬7,053元未予清償，復被告已承認其債務而拋棄時效利益；另被告係依系爭開發契約第19條約定終止契約，自無從援引第8條約定沒受履約保證金
750萬元，復被告該部分抵銷之意思表示未合法生效，原告自得代位新系統公司向被告請求系統設備使用費、履約保證金共1億2,152萬7,053元。從而，原告依系爭開發契約第10條約定、民法第179條、第242條規定，請求被告給付新系統公司1億2,152萬7,053元，及其中1億1,402萬7,05
3元自93年1月13日起，其餘750萬元自102年3月30日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌。至原告先位依民法第179條規定請求被告返還履約保證金部分，已經認定為有理由，則其備位依系爭開發契約第17條約定請求返還部分，即無審酌之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年5月15日
民事第四庭審判長法官張瑜鳳
法官林拔群法官梁夢迪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月15日
書記官蔡梅蓮