裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第974號刑事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第974號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張清和上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2441號，中華民國102年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4645號暨併辦案號：101年度毒偵字第7257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
張清和施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張清和㈠前因施用第二級毒品案件，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原法院以87年度毒聲字第2976號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原法院以88年度毒聲字第1792號裁定停止戒治，於民國88年5月4日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，於88年11月2日保護管束期滿，強制戒治執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定；㈡於前揭強制戒治執行完畢後之5年內，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第69號分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈢又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1087號判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元確定，上開㈡所示案件，復經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第1276號裁定減刑各減為有期徒刑6月、3月，並與上開㈢所示不應減刑之有期徒刑5年6月合併定其應執行刑為有期徒刑6年確定，於100年1月16日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎張清和猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月18日21時許為警採尿回溯26小時內之某時（起訴書及移送併辦意旨書均誤載為101年7月15日10時許），在新北市蘆洲區某處，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年7月18日21時許，另案為警通知到場說明，並對其採尿送驗，結果呈安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。（張清和另施用第一級毒品部分業經原審判決確定）
三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告於101年7月18日21時許為警採集尿液後，復於101年7月20日17時20分許，在其原位在新北市○○區○○街○○巷○○號2樓之居處內，為警查獲其另有施用第二級毒品犯行，並於101年7月20日17時35分許，對其採尿送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而經原法院以101年度訴字第1970號判處有期徒刑4月，並與其另犯施用第一級毒品罪合併定應執行刑有期徒刑9月，嗣上訴本院，由本院以101年度上訴字第3527號判決駁回上訴（下稱後案）等情，業經原審依職權調閱原法院101年度訴字第1970號案件卷宗核閱屬實，且有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。觀諸被告於本案中採集之尿液檢驗報告結果僅有甲基安非他命呈陽性反應，安非他命則呈陰性反應，核與後案中尿液檢驗結果安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應不同，有詮昕科技股份有限公司101年8月7日之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）1紙在卷可憑（見101年度毒偵字第4650號卷第52頁），足認被告於本案採尿後，確實另有施用第二級毒品犯行，本案與後案之施用第二級毒品犯行，顯係不同時間所為，核屬不同案件，本院自得予以審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告張清和於原審、檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告張清和經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟前揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第60頁反面），且被告於101年7月18日21時許為警採驗之尿液，經檢送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）複驗結果，發現被告尿液確呈安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司於101年9月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼：C0000000號）各1紙附卷可稽（見101年度毒偵字第7257號卷第7頁、第8頁、第10頁），足認被告上揭自白，核與事實相符，應堪採信。雖員警將被告尿液送驗鑑定是否含有第二級毒品時，距離被告採集尿液及第一次送驗鑑定是否含有第一級毒品時，相差約有40餘日，此情業經本院函詢新北市政府警察局三重分局，經該局以102年4月29日新北警重刑字第0000000000號函回覆：因被告於警詢中供稱僅施用第一級毒品，後指揮檢察官認有續查被告施用第二級毒品安非他命嫌疑之必要，乃於101年8月29日命令補驗，該局即於101年8月31日再次送驗等情（見本院卷第34頁），核與被告於警詢筆錄中確僅坦承其最後一次施用毒品係在101年7月15日10時許吸食第一級毒品（見101年度毒偵字第4645號卷第2頁），嗣於偵查中始供稱：最後一次施用毒品係在101年7月15日先以燒烤玻璃球吸食煙霧方式施用甲基安非他命後，再以摻雜香菸方式施用海洛因（見101年度毒偵字第4645號卷第14頁）之情節相符，堪認新北市政府警察局三重分局所稱第一次送驗尿液時未一併鑑驗第二級毒品部分，係因被告於警詢中未坦承此部分犯行之故，應屬可信。又採集被告尿液之瓶子，除經被告本人封蓋捺印外，尚有檢體編號，由新北市政府警察局三重分局以專人專簿管制，並保存於攝氏3℃之低溫冷藏櫃中上鎖冰存等情，亦有被告警詢筆錄、上開三重分局102年4月29日新北警重刑字第0000000000號函暨該函檢附之尿液採驗作業管制記錄簿影本、採尿室及尿液冷藏櫃照片4張（見101年度毒偵字第4645號卷第3頁，本院卷第39頁、第44頁正反面）附卷可佐，顯見被告排放之尿液檢體，既有標明檢體編號，且置放於攝氏3℃之低溫冷藏櫃中上鎖冰存，應無檢體錯誤或檢體變質之疑慮。是縱員警係在採集尿液40餘日後再行送驗，亦不影響被告尿液含有第二級毒品甲基安非他命陽性反應之鑑定結果。至檢察官認本案被告施用毒品之時間為「101年7月15日10時許」乙節（見起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄一第11、12行），因被告於原審審理時供稱：本件施用的順序伊忘了，但確實是在101年7月18日為警採尿前26小時內施用等語（見原審卷第60頁反面），是檢察官此部分之認定容有誤會，併此指明。
二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之科刑紀錄與執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法第50條業已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定，原審就此修法未及比較審酌，尚有未合；且就被告施用第二級毒品所處有期徒刑4月部分，漏未諭知易科罰金之折算標準，亦於法有違。公訴人上訴意旨質疑被告尿液送驗程序有違常情，是否影響鑑定結果云云，雖無可採，業如前述，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決施用第二級毒品部分及定執行刑均予撤銷。爰審酌被告前因施用毒品，業經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，復多次經法院判處罪刑在案，仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，顯見其自制力不佳，惟念其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、又移送併辦部分（101年度毒偵字第7257號），核與本案事實完全相同，實屬同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。
四、被告張清和經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張品文中華民國102年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。