裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3512號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3512號上訴人即被告陳 昱菖 選任辯護人 劉世興 律師
武傑凱 律師 曹智涵 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第187號，中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26216號、第26786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳昱菖 明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之附表二編號2之行動電話搭配門號0000000000號作為聯絡工具，於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣如各該編號所示金額、數量之第三級毒品愷他命予 張主璟 而完成交易。嗣經警持法院核發之搜索票，於民國107年10月3日下午1時25分許，在桃園市○○區○○○路0段00號2樓之7查獲，並扣得第三級毒品愷他命34包（驗前總淨重39.13公克，驗前總純質淨重39.0909公克）。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告陳昱菖（下稱被告）及其選任辯護人就證據能力均無爭執（見本院卷第60至62頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中（含法院羈押訊問）、原
審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第26216號卷第53至54頁，原審聲羈字卷第8至9頁，原審訴字卷第52至53頁、第124至125頁，本院卷第58至59頁），核與證人即購毒者張主璟於警詢及偵查中證述情節相符（見同上偵字卷第14至16頁、第50至52頁），且有被告與證人張主璟間交易毒品之監視錄影畫面翻拍照片、證人張主璟指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽（見同上偵字卷第20至21頁、第22至24頁、第30至34頁、第39至41頁反面），復有扣案之HTC廠牌白色行動電話1支、白色結晶34包可憑。另前開白色結晶34包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗（檢驗結果詳如附表二編號1備註欄所載），檢出第三級毒品愷他命成分，此有該中心107年11月8日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可按（見同上偵字卷第67頁正反面），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於原審準備程序時供稱：每次販賣毒品可以獲利新臺幣100元等語明確（見原審訴字卷第54頁），應認被告就本件各次販賣毒品之犯行，主觀上應有從中牟取利益之營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及駁回上訴之理由㈠法律修正及比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。原審於109年7月3日裁判時，修正之毒品危害防制條例尚未施行，故未及為新舊法比較適用，由本院補充敘明之。
㈡核被告就附表一編號1至3所為，均犯修正前毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其犯附表一編號3所示販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯3次販賣第三級毒品犯行，犯意不同，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由⒈被告前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以104年度審易字第
138號判決判處有期徒刑8月、6月及3月，得易科罰金部分應執行有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第389號撤銷有期徒刑8月及6月部分，並分別改判有期徒刑6月、4月，與上訴駁回有期徒刑3月部分，合併定應執行有期徒刑1年確定，於104年11月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參諸司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案犯罪情節，於不符合刑法第59條所定要件情形下（詳後述），倘若依累犯規定一概加重其刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，而有罪刑不相當之情形，故就本件個案，爰不依上開規定加重其刑，併予敘明。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又所謂「自白」，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。是以本案被告於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊辯護人另主張被告本案各次販賣愷他命之數量非鉅、屬小額
交易，販賣對象均為同一人，主觀惡性及危害程度與大盤、中盤毒梟有別，且被告無販毒前科，一律科處重刑，有情輕法重過苛之憾，應依刑法第59條遞減其刑云云。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。亦即，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查被告知悉嚴令禁止販賣各類毒品，卻為圖小利而販賣第三級毒品愷他命，縱使遭查獲之購毒者僅有張主璟1人，但前後販賣次數多達3次，已非熟識友人間偶一互通有無，是依被告之犯罪情節、行為惡害等，審酌其一切犯罪情狀，難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，且本案經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，足為適當量刑，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。㈣原審以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪，共3罪，事證明確，予以分論併罰，復說明本案合於累犯規定但裁量不加重其刑，並均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且審酌被告無視毒品之危害性，散播毒害，危害國民健康，影響社會治安，應予非難，考量其犯後已坦承全部犯行之犯後態度，及販賣毒品之情節等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月，並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，依法酌定被告之應執行刑為有期徒刑4年，並就扣案供犯罪所用之行動電話1支於各次犯行項下諭知沒收，未扣案供犯罪所用之門號SIM卡1張及犯罪所得，於各次販賣犯行項下宣告沒收及追徵，就扣案之毒品愷他命34包，於最末一次犯行項下宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨以被告本案主觀惡性及危害程度與大盤、中盤毒梟有別，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條減輕其刑云云，但本案並無刑法第59條適用餘地，理由已經說明如前。上訴意旨另以被告目前從事正當工作，非無悔悟之心，有遷善改過可能，請求諭知緩刑云云，但對於科刑之被告諭知緩刑，應符合刑法第74條規定之要件，但被告本案各次犯行之宣告刑均為3年6月，與刑法第74條規定「受二年以下有期徒刑宣告」之要件不合，自無從審酌是否適於緩刑之諭知。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：金額單位為新臺幣編號販毒時間販毒地點交易毒品及價格販毒所得購毒者罪名原審判決主文1107年4、5月間某日晚間8、9時許桃園市桃園區天祥七街90巷名峰社區警衛室旁第三級毒品愷他命1包，價格為1,000元1,000元張主璟（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪陳昱菖犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2107年6月12日晚間9時50分許桃園市桃園區天祥七街90巷名峰社區警衛室旁第三級毒品愷他命1包，價格為1,000元1,000元張主璟（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪陳昱菖犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3107年8月10日晚間8、9時許桃園市桃園區天祥七街90巷名峰社區警衛室旁第三級毒品愷他命1包，價格為1,000元1,000元張主璟（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪陳昱菖犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：應沒收之物編號物品名稱備註1扣案之被告所有之愷他命共計34袋（均含無法與毒品析離之包裝袋）1.編號1、2、8、20、26、28：白色結晶塊6袋。實稱毛重11.1520公克（含6袋6標籤5釘書針），淨重9.4230公克，取樣0.0277公克，餘重9.3953公克，鑑驗Ketamine成分，純度為99.9％，純質淨重9.4136公克。2.編號3～7、9～19、21～25、27、29～34：白色結晶28袋。實稱毛重37.9670公克（含28袋28標籤28釘書針），淨重29.7070公克，取樣0.0390公克，餘重29.6680公克，鑑驗Ketamine成分，純度為99.9％，純質淨重29.6773公克。（交通部民用航空局航空醫務中心107年11月8日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書）2扣案之被告所有之供插用未扣案門號0000000000號SIM卡HTC廠牌之白色行動電話1支被告所有，供其為本件各次販賣第三級毒品犯行所用之物3未扣案之門號0000000000號SIM卡1張被告所有，供其為本件各次販賣第三級毒品犯行所用之物附表三：不予沒收之物編號物品名稱備註1扣案之被告所有之小米廠牌之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）與本案無關2扣案之被告所有之HTC廠牌之黑色行動電話1支與本案無關3不鏽鋼盤及塑膠刮片1組與本案無關4夾鏈袋與本案無關