裁判字號：臺灣基隆地方法院102年基簡字第1060號民事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
102年度基簡字第1060號原告第一 金融 資產管理股份有限公司法定代理人 簡明仁 訴訟代理人 邱瀚霆 被告 陳素真 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○二年度司執字第一一八七五號強制執行事件，於民國一百零二年十一月十二日製作之分配表，所列次序編號六債權人即國庫（陳素真）之債權新臺幣玖仟陸佰元，所列次序編號七債權人陳素真即被告之債權新臺幣壹佰貳拾萬元，均應予剔除，不列入分配；並更正為債權人彰化商業銀行股份有限公司依第六次序受償新臺幣叁拾肆萬柒仟肆佰玖拾叁元、不足額新臺幣零元；債權人第一金融資產管理股份有限公司即原告依第七次序受償新臺幣貳拾萬貳仟柒佰伍拾元、不足額新臺幣零元；發還債務人即 黃竹旺 新臺幣柒拾陸萬肆仟陸佰肆拾陸元。
訴訟費用新臺幣壹仟柒佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由〈甲、程序方面〉
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段分別定有明文。本件原告已於本院102年度司執字第11875號強制執行事件（下稱系爭執行事件）分配期日即民國102年12月5日前，於同年11月28日向本院民事執行處提出書狀對分配表聲明異議，並於同年12月10日提起本件分配表異議之訴（參起訴狀右上角本院收文章），亦向本院民事執行處提出起訴證明，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。原告於起訴狀有關應受判決事項之聲明原列：「鈞院102年11月12日基院義102司執恭字第11875號函所檢附『製作日期：中華民國102年11月12日』之『臺灣基隆地方法院民事執行處強制執行金額分配表』（下稱系爭分配表），內載『次序6，執行費，債權人為國庫（陳素真），債權金額新臺幣（下同）9,600元，分配比率100%』、『次序7，第一順位抵押權，債權人為陳素真，債權金額120萬元，分配比率100%，分配金額120萬元』，均應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表。」原告嗣後於103年1月16日具狀將上開聲明後段變更為：「並應重新分配：債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），變更分配次序為6，分配金額為347,493元，不足額為
0元；債權人第一金融資產管理股份有限公司（即原告），變更分配次序為7，分配金額為202,750元，不足額為0元；變更分配次序8為發還債務人黃竹旺764,646元。」核屬不變更訴訟標的而補充應受判決事項聲明之法律上陳述，與前揭規定相符。
三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法第436條第2項、第
385條第1項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：
(一)原告係於102年9月9日執鈞院100年度司執字第24201號債權憑證就系爭執行事件聲請併案執行，而系爭執行事件就債務人即訴外人黃竹旺所有之基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地，及其上同段758、763、4186、4187建號即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號暨增建部分建物（下稱系爭房地）進行強制執行程序，業經鈞院民事執行處於102年10月16日以156萬元拍定，並定於同年12月5日上午11時進行分配，然而，原告就該分配表中第一順位抵押權人即被告之債權有爭執。
(二)按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；而最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日……」，民法第881條之1第1項、第
881條之4第1項定有明文。本件被告係於73年12月27日就系爭房地設定本金最高限額120萬元、存續期間自73年12月24日至74年3月23日之抵押權，當時雖尚無上開法條之存在，然依民法物權編施行法第17條規定，上開法條對於修正施行前已設定之最高限額抵押權亦適用之，而該最高限額抵押權存續期間之迄日及清償日期皆設定為74年3月23日，依前揭規定，可認本件最高限額抵押權所擔保之債權已於74年3月23日確定，此日以後發生之債權不得納入該最高限額抵押權擔保之範圍，又該確定日期距系爭執行事件執行標的拍定日102年10月16日已超過15年，依民法第125條規定，標的物擔保之債權請求權已因時效完成而消滅，被告復未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，依民法第881條之15規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，縱使被告確有對債務人即抵押權設定義務人黃竹旺有120萬元債權存在（此為假設，原告否認該債權存在），亦因前述規定而不在最高限額抵押權擔保範圍內。又系爭執行事件程序中，被告自102年9月24日起即由其母以同居人身分陸續收受鈞院所發拍賣及陳報債權之通知，惟被告未曾聲明參與分配及陳報債權，此與一般常理有違，可合理懷疑其債權不存在，縱使其債權存在（仍為假設語），被告仍未依強制執行法第32條第1項規定，在拍定之日1日前以書狀聲明參與分配，依法自不得參與本件之分配。
(三)對被告答辯所為之陳述：原告提起本件分配表異議之訴，主張被告對黃竹旺之債權不存在，且縱使存在，也不屬於抵押權擔保之範圍，關於被告主張對黃竹旺的債權確實存在一事，應由被告負舉證責任；原告係代位債務人黃竹旺行使權利做出時效抗辯，而被告從頭到尾均未聲明參與分配，無從就債權人受償後之餘額而受清償。
(四)爰聲明：⒈系爭分配表內載『編號次序6執行費金額9,600元、債權人
為國庫（陳素真）；編號次序7第一順位抵押權金額120萬元、債權人為陳素真』，均應予剔除，不得列入分配，並應依債權比例重新分配如下：債權人彰化銀行，變更分配次序為6，分配金額為347,493元，不足額為0元；債權人即原告，變更分配次序為7，分配金額為202,750元，不足額為
0元；變更分配次序8為發還債務人黃竹旺764,646元。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：這是真的債權，不是假的債權，伊從93年間就去中國大陸經商，因這筆債權已經很久了，伊需要花一些時間去找相關資料，本件抵押債務人是黃竹旺，但當時是否係黃竹旺來借錢，伊記不清楚。民法第144條第1項規定，消滅時效經過後，債權的請求權仍未消滅，只是法律賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已，是以若債務人未提出抗辯，法院不能依職權駁回債權人之請求，而債務人黃竹旺在系爭分配表作成後，始終未提出抗辯，早已使本債權的請求權確認得以實行無訛。伊旅居中國經商近20年，位於臺灣戶籍所在地的住址僅有由外籍看護照顧之90多歲老母居住，致伊逾期才聲明參與分配，雖理有所虧，但依法尚可就其他債權人受償後的餘額受清償，故被告仍應就其他債權人（含國庫、基隆市稅務局信義分局、彰化商業銀行股份有限公司、原告）受償後之餘額即755,046元受清償等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
(一)系爭強制執行事件係債權人彰化銀行與債務人黃竹旺間之清償債務事件，經彰化銀行執本院95年2月25日基院生94執誠字第2544號債權憑證向本院民事執行處聲請就黃竹旺名下之系爭房地為強制執行，經本院以102年度司執字第11875號即系爭執行事件受理；原告於102年9月9日檢附本院100年12月3日基院義100司執溫字第24201號債權憑證向本院民事執行處聲請併案執行，經本院民事執行處以102年度司執字第20199號受理後併入系爭執行事件；又依系爭房地之登記謄本顯示，其上有為被告設定之本金最高限額120萬元之抵押權，本院民事執行處遂就系爭房地進行詢價、拍賣等程序，並將通知送達予包含本件原告及被告在內之所有債權人，就被告部分，本院民事執行處尚於102年8月19日以基院義102司執恭字第11875號函命其提出執行名義儘速具狀參與分配，前述函文於102年8月27日寄存於被告戶籍地址所屬之臺北市政府警察局大安分局瑞安派出所（拍賣期日、分配期日通知送達該戶籍地時，均由被告之母以同居人身分收受，且本件訴訟之起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書送達至該址，亦由被告之母以同居人身分收受，被告進而到庭應訴，足認該址確係被告之合法送達地址），未見被告為任何陳報；本院民事執行處依法就系爭房地進行查封、鑑價、二次拍賣程序後，最終以156萬元價格拍定，其後再於102年10月24日以基院義102司執恭字第11875號函命各債權人提出債權計算書陳報債權，被告由其同居人即母親於102年10月28日收受送達後，仍未具狀陳報其債權，本院民事執行處旋於102年11月12日依法製作分配表，並定於102年12月5日實行分配；依系爭分配表所載，於扣除土地增值稅231,25
1元、地價稅608元、執行費12,629元、623元、9,600元後，第一順位抵押權人即被告可分配之金額為120萬元（不足額為0元），普通債權人彰化銀行可分配之金額為66,493元（不足額為281,000元），普通債權人即原告可分配之金額為38,796元（不足額為163,954元），原告並因此聲明異議及提起本件訴訟等情，業據本院依職權調取系爭執行事件全案卷宗核閱無訛。
(二)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法第881條之1第1項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。查系爭房地登記謄本就他項權利部登載「權利種類：抵押權」、「登記日期：73年12月27日」、「權利人：陳素真」、「擔保債權總金額：
本金最高限額120萬元正」、「存續期間：73年12月24日至74年3月23日」、「清償日期：74年3月23日」、「債務人及債務額比例：黃竹旺」、「設定義務人：黃竹旺」等，固係於96年3月28日民法物權編最高限額抵押權相關規定增定前所設定之抵押權，惟從上述登記外觀觀之，既係黃竹旺為擔保對於被告在73年12月24日至74年3月23日之本金最高限額120萬元之債權，依上揭規定，自屬最高限額抵押權，而適用除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第
881條之7以外之民法物權編最高限額抵押權相關規定。另按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院101年度台上字第904號、89年度台上字第1086號裁判要旨可資參照）。且抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。
又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。
本件原告提起分配表異議之訴既係以被告受分配之債權不存在為其異議權之理由，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，自應先由被告對其所抗辯債權確實存在一事負舉證責任，且抵押權為從物權，除非在申辦抵押權登記時已表明債權種類及範圍而辦理登記，甚至將相關契約作為附件申辦登記，始能發生該筆債權受抵押權擔保之登記公示效力，而最高限額抵押權既係在一定金額限度內擔保現在已發生及將來可能發生之一定範圍內之債權，自不能僅因系爭房地登記謄本上有本金最高限額120萬元之抵押權登記，即可逕予回推認定被告對黃竹旺有120萬元之債權存在，自不待言。
(三)本院曾依職權發函基隆市信義地政事務所欲調取被告與黃竹旺辦理抵押權設定登記之相關書面資料，經該所以102年12月30日基信地所一字第0000000000號函回覆：「查旨揭不動產於73年12月27日設定抵押權（抵押權人：陳素真）登記申請案之書面資料，業已逾保存期限而銷燬其相關文件，故僅能提供上開案件之登記簿資料供參」（本院卷第29至43頁），而登記簿影本中所載內容即為上述登記謄本可顯示之內容，並無關於當時究竟擔保何種債權（例如：借款債權、票據債權、價金債權、保證債權……等）、實際債權額為若干及利息、違約金之約定等詳細資料，致無法由前述登記資料查知上述抵押權擔保之債權內容。本院於103年1月7日言詞辯論期日已向被告闡明其應就債權確實存在一事負舉證責任，被告當庭表示因時間過久，無法明確陳述73年間究竟係如何與黃竹旺或其他人成立債權債務關係，要求給予時間尋找債權存在之證明，本院為此改定於103年2月11日續行言詞辯論期日，惟被告迄至本院言詞辯論終結時，仍未提出任何人證、書證等證據以實其說，更未曾具體說明當時係黃竹旺本人或他人於何時、何地借款多少元致辦理前述抵押權設定登記，本院自無從僅因上開抵押權登記之內容，即逕認被告抗辯其有借款債權係受系爭抵押權所擔保等情屬實，更無從確定上述最高限額抵押權所擔保之實際債權數額。被告所稱「因黃竹旺並未提出抗辯，可認為被告之債權確實存在」云云，由於本院民事執行處對黃竹旺之歷次通知均係寄存於其戶籍地所屬警察機關（無從顯示該址確實為黃竹旺之住居所），被告自無從以此執為其已就「債權存在及債權額為何」一事盡舉證責任之理由。
(四)另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨、99年度台上字第1107號判決意旨可資參照）。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15亦有所明定。依上述登記資料所載，本件最高限額抵押權設定之存續期間既係自73年12月24日至74年3月23日，清償日期亦為74年
3月23日，則系爭抵押權所擔保之債權縱使存在，該債權之請求權於74年3月23日已可行使（依民法第881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權亦於斯時確定），關於民法第125條所定15年期間應自斯時起算；本件訴訟係於102年12月10日繫屬本院，距前述消滅時效之起算時點（74年3月23日）超過28年，黃竹旺未提出時效抗辯，未對系爭分配表所載被告之債權金額聲明異議，將使原告可受分配之金額減少，故原告以黃竹旺之債權人身分代位債務人黃竹旺在本件訴訟對被告提出時效抗辯及關於民法第881條之15之抗辯，自屬合於民法第242條之規定；縱使被告所主張之債權確實存在，被告仍應就「該債權請求權之消滅時效有何中斷事由存在」或「於該債權消滅時效完成後之5年間曾經實行抵押權」等提出積極證據證明之，惟被告對前揭事項亦無任何舉證，依民法第125條、第128條規定，被告所稱受抵押權擔保之借款債權縱使存在，該債權請求權已於89年3月間罹於時效，且至遲於94年3月底，該筆債權即不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍。準此，原告主張系爭分配表中關於被告以第一順位抵押權人身分受分配之債權額
120萬元及衍生之執行費9,600元應予剔除，不列入分配等情，自屬有據。
(五)被告雖具狀抗辯：依強制執行法第32條第2項規定，伊仍可就各債權人受償後之餘額755,046元而受清償云云。惟強制執行法第32條第1項、第2項前段係規定：「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償」；同法第34條第1項、第
2項復規定：「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」。足見債權人如欲聲明參與分配，應以書狀檢附其執行名義或權利證明文件向執行法院提出聲請。系爭執行案卷內，並無被告以書狀連同其持有之執行名義或權利證明文件向本院民事執行處聲明參與分配之事證，被告亦未在答辯狀檢附其所述已合法聲明參與分配之相關證據，本院無從認定被告所稱其已聲明參與分配等情為真（何況被告始終未曾陳報其對黃竹旺享有之債權金額），自亦無從逕將各債權人受償後之餘額分配予被告。
(六)綜上所述，被告既無法證明系爭抵押權擔保之債權確實存在，則本院民事執行處在系爭分配表中將被告之債權列入分配，自屬未恰；從而，原告依強制執行法之規定提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表「編號次序6之執行費金額9,
600元、債權人為國庫（陳素真）；編號次序7第一順位抵押權金額120萬元、債權人為陳素真」，均應予剔除，不得列入分配，確屬有理由，應予准許。且上開債權經剔除後，依債權比例重新分配結果，其中債權人彰化銀行依分配次序
6可受分配之金額應變更為347,493元，不足額為0元；債權人即原告依分配次序7可受分配之金額應變更為202,750元，不足額為0元；剩餘之餘款764,646元則應發還債務人黃竹旺。爰諭知如主文第一項所示。
四、按分配表異議之訴之訴訟標的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之（最高法院76年台上字第2782號判例意旨參照）。本件訴訟標的價額應核定為163,954元（原分配表可分配金額為38,796元，變更後分配表可分配金額為202,750元，因而得增加之分配額為163,954元），第一審裁判費為1,770元，此外無其他費用支出，爰依職權確定訴訟費用額為1,770元，均由敗訴之被告負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年2月25日
基隆簡易庭法官張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月25日
書記官俞妙樺