臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第516號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第516號刑事判決

裁判日期：民國106年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第516號上訴人即被告 葉金生 選任辯護人 蘇文斌 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴更㈠緝字第1號中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂所處罪刑及沒收，及定應執行刑與沒收併執行部分，均撤銷。
甲○○被訴於民國一０一年十一月七日販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回（即原判決關於諭知甲○○被訴於民國一０一年十一月十八日販賣第二級毒品所處罪刑及沒收部分）。
事實
一、甲○○明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張、下稱甲電話）作為聯繫販賣第二級毒品之工具，而以甲電話與 黃一誠 聯繫後，於101年11月18日（起訴書原記載101年10月下旬間某日，業據公訴人當庭更正）晚間7、8時許，在甲○○所經營位於高雄市○○區○○○街○○○號「○○素食店」之3樓，以新臺幣（下同）75萬元之價格，販賣甲基安非他命500公克與黃一誠，因黃一誠和與其同行之 王碧華 身上之現金僅72萬元，雙方先互相交付甲基安非他命500公克及現金72萬元後，餘款
3萬元，則由王碧華於翌日（11月19日）下午4時許，至臺南市○○路○段之郵局，以無摺存款方式，持1萬元、2萬元現金存款至甲○○所指定其子 葉祐宏 ○○○○郵局之帳戶（帳號詳卷）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、有罪部分（被告於101年11月18日販賣第二級毒品部分）：
甲、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第97-100頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第194頁反面-195頁正面；本院卷第97、10
3、128、334頁），核與證人黃一誠於偵查及原審審理（見偵一卷第77頁；偵二卷第28、55頁；原審卷二第88-90、94-97、186頁反面-187頁正面）、證人王碧華於偵查及原審審理（見偵二卷第27頁；原審卷二第102-103、106-107、109頁反面、178頁反面-179、182頁）證述之情節大致相符。復有中華郵政股份有限公司105年11月10日儲字第1050203288號函所附葉祐宏○○○○郵局帳戶之客戶歷史交易清單1份（見原審卷二第144-145頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品甲基安非他命買受人黃一誠，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為，況被告於原審及本院審理時供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品甲基安非他命與買受人黃一誠，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規定甚明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項，定有明文。查被告之辯護人於原審固為其辯稱本件販賣毒品之來源為綽號「少年董」乙情，惟被告對於該綽號「少年董」之真實姓名、年籍或聯絡方式均不能詳述，難認其已明確供出毒品來源，自無從適用上揭條文規定減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，定有明文。查本件被告於102年12月18日檢察官訊問時供稱：「（問：黃一誠在
101年10、11月間為什麼共匯款3萬元到你兒子郵局的帳戶？）他以前欠我外甥 陳勇男 的錢。陳勇男現在被關已2年了，還沒有出獄。」、「（〈提示黃一誠偵訊筆錄〉黃一誠講說他會強調60萬元，上次你賣他75萬元，其中3萬元匯款到你兒子郵局帳戶？）根本不是這樣。」等語（見偵一卷第89-90頁）。可知被告於檢察官訊問是否販賣75萬元之毒品與黃一誠，黃一誠並將其中之價金3萬匯款至其子帳戶時，被告除予以否認外，並辯稱黃一誠匯款3萬元係清償其對外甥陳勇男之欠款云云，然事實上被告係以75萬元之價格販賣甲基安非他命與黃一誠，該3萬元款項係黃一誠向被告購買甲基安非他命之餘款，業如前述，檢察官就此節已明白訊問，被告仍矢口否認並編造清償借款之說，足認被告於偵查中並未自白。被告之辯護人於原審雖辯護稱，因檢察官於偵查中未調取上揭匯款紀錄，致無法釐清交易時間，被告無法辨明檢察官所詢問之交易內容，始未自白，此部分仍應認被告有上開減刑規定之適用云云。然依前所述，被告與黃一誠就販賣75萬元甲基安非他命部分，有匯款3萬元餘款至被告之子郵局帳戶內之明確事實，被告經檢察官訊問後，即可回憶及此，其當時不僅未自白告知犯罪經過，反而積極編造清償陳勇男借款之說，致檢察官再傳喚證人陳勇男到庭作證，並經證人陳勇男明確證稱：被告沒有欠 伊錢 ，是伊欠被告錢等語（見偵二卷第69頁）。據此，顯難認被告有何無法辨明檢察官訊問何次交易之困難，辯護人此部分辯解要無可採。綜上，被告於偵查中就本件其販賣75萬元甲基安非他命與黃一誠之犯行，並未自白，其雖於原審及本院審理時坦承犯行，仍與上開條文規定不合，自無從據以減輕其刑。
貳、無罪部分（被告被訴於101年11月7日販賣第二級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，持用甲電話為對外販毒聯絡工具，於101年11月7日12時20分許，黃一誠駕駛小客車內載女友王碧華，在臺南市○區○○○路0段000號（基地台位置）附近，持門號0000000000號行動電話（下稱乙電話）撥打被告持用之甲電話，向被告告知：「我一定要拿到60啦，我一次拿一件有辦法嗎？」（意即要買60萬元之甲基安非他命半公斤），被告得知黃一誠要購買60萬元毒品，有意要黃一誠前來面談，乃回以：
「多少？我等一下用公共電話打給你」（意即要再確認黃一誠購買毒品數量），嗣被告回電時，因手機快沒錢無法再詳談，黃一誠乃偕同王碧華及 黃寶 宗（綽號「 阿河 」）駕駛小客車，於當日晚上近6時許，至被告上開「○○素食店」住處3樓，以60萬元之價格，向被告購得半公斤之甲基安非他命，同日18時51分許，黃一誠在回臺南之路途上，開始聯絡須要毒品之友人。因認被告此部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第
1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、105年度台上字第145號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣毒品甲基安非他命與黃一誠之犯行，無非係以被告之供述，證人黃一誠、王碧華、 黃寶宗 之證述，及相關通訊監聽譯文、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102年度偵字第12166號、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度偵字第33263號起訴書等件，為其主要論據。訊之被告固坦其持用之甲電話與黃一誠所持用之乙電話，有後述101年11月7日12時20分許通訊監察譯文所示之通話內容乙情（見本院卷第101-103頁），然堅詞否認有何上開販賣毒品甲基安非他命與黃一誠之犯行，並辯稱：雖上開通訊監察譯文，係黃一誠表示要向伊購買毒品甲基安非他命60萬元，半公斤（500公克）之意，然伊當時還要做生意，並沒有答應要賣給他，後雖與黃一誠有通聯，但並未約定購買之數量及金額，後來雙方亦未見面，就不了了之，伊這次並沒有販賣毒品甲基安非他命給黃一誠等語。辯護人則為被告辯護稱：前揭通訊監察譯文，黃一誠堅稱此次一定要拿到「60」，惟被告通話中僅詢問「多少」，對黃一誠所提出之價金要約，被告未再為任何明確之承諾意思表示，僅就黃一誠之價金要約提出詢問，而其後之通訊監察譯文僅為手機訊號發生問題等情，嗣被告與黃一誠因故亦未能再取得聯繫與見面機會，則被告既未對於交易價金為承諾意思表示，其後亦僅就無關交易標的物、價金等契約成立重要之點之事聯絡，可知雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示仍未一致，其民事上之買賣契約自猶未成立，尚不得認定已著手於販賣毒品構成要件之行為，自無由遽論以販賣第二級毒品未遂罪等語。
四、經查：
㈠、證人黃一誠所持用之乙電話，於101年11月7日有下述相關之通聯內容：
⑴、證人黃一誠先於101年11月7日12時14分許，以其持用之乙
電話主動撥打被告持用之甲電話，然無法接通。嗣被告隨即於同日12時17分許，以其持用之甲電話回撥與黃一誠持用之乙電話，然亦無法接通。後於同日12時18分、19分許，黃一誠再以其持用之乙電話，撥打被告持用之甲電話，惟均無法接通。被告嗣於同日12時19分許，再以其持用之甲電話回撥與黃一誠持用之乙電話，然仍無法接通。後被告於同日12時20分許，再以其持用之甲電話，回撥與黃一誠持用之乙電話，接通後，雙方之對話內容為「A（下指黃一誠）：喂。B（下指被告）：喂， 安那 ， 阿盛 。A：嘿。B：蛤？。A：
如果...。B：怎樣？A：我一定要拿到60啦，我一次拿一件有辦法嗎？B：多少，幾個？A：嗯？B：我等一下打給你好嗎？我現在在吃東西，我等一下打給你。A：嗯。B：我等一下用公用電話打給你啦。A：嗯。好。B：蛤？A：好。」，而被告與黃一誠上開6次通聯時，黃一誠所持用乙電話之基地台位置均在「臺南市○區○○○路0段000號
0樓頂00樓頂」。
⑵、嗣於101年11月7日13時3分、13時12分許，被告以其持用
之甲電話，回撥與黃一誠持用之乙電話，雙方之對話內容分別為「A：喂。B：我用公共電話打給你，因為我這個快沒錢了。A：嗯。」、「A：喂。B：你有設定公用電話不能打喔。A：啊。」，而被告與黃一誠為此2次通聯時，黃一誠所持用乙電話之基地台位置均在「臺南市○區○○路0段
000號00樓」。又於同日13時13分、13時14分許，被告再以其持用之甲電話，回撥與黃一誠持用之乙電話，其中同日13時13分之通聯未接通，13時14分許雙方之對話內容為「A：
我等一下打給你啦。B：好好。」，然此時黃一誠所持用乙電話之基地台位置則未顯示。後於同日16時55分許，持用門號0000000000號行動電話（下稱丙電話）之人，撥打黃一誠持用之乙電話，雙方之對話內容為「B（持用丙電話之人）：喂。A：你到了嗎。B（持用丙電話之人）：好，我在十分鐘就到了。A：好我算一下時間。」，而此時黃一誠所持用乙電話之基地台位置則在「臺南市○○區○○里○○路○段○○○號000頂」。
⑶、後於101年11月7日18時8分、9分、11分、13分、14分許
，被告持用甲電話，連續撥打黃一誠持用之乙電話5次，然均未接通，而此時黃一誠所持用乙電話之基地台位置則未顯示。後於同日18時51分許，持用門號0000000000號行動電話（下稱丁電話）「 建宏 」之人，撥打電話與黃一誠持用之乙電話，雙方之對話內容為「B：喂（下指「建宏」）。A（下指黃一誠）：建宏，我手機沒電，你的號碼現在才找出來。B：嗯。A：我在○○路0段，看你要不要過來。B：我ㄚ兄說2段太遠啦，他回去家裡了，去跟別人調了啦。A：
好啦沒關係啦，我也是今天臨時到這裡而已啦。B：沒關係，我領錢再打給你。A：你何時領錢。B：我們十號。A：
恩。B：沒領用借的啊。A：恩。B：我如果有再打給你。
...」，惟此時黃一誠所持用乙電話之基地台位置仍未顯示。上情有黃一誠所持用乙電話之通訊監聽譯文、臺灣臺南地方法院101年聲監字第661號通訊監察書及電話附表各1份（見偵一卷第58-61頁；原審卷二第59-60頁）在卷足憑，並經本院於106年9月8日勘驗乙電話101年11月7日12時20分許之通訊監察錄音光碟查明屬實（見本院卷第397-398頁準備程序勘驗結果）。
㈡、被告於101年11月7日販賣毒品甲基安非他命與證人黃一誠之相關情節，業據證人黃一誠、王碧華、黃寶宗3人分別證述如下：
１、⑴、證人黃一誠於102年12月12日、103年3月14日偵查中證稱：上開101年11月7日12時20分許之通訊監察譯文，係伊與被告之對話，這一次伊等有好幾個人去，但只有伊認識被告，朋友「阿河」及王碧華也有去，買「60」就是買60萬元之安非他命半公斤（500公克），交易地點是在「○○素食店」3樓，時間是晚上過去的，伊的手機那天已經沒電了，伊就直接到他店裡跟他交易，伊這1次電話中會強調「60」是因為他在11月時有賣伊半公斤75萬元，其中3萬元是伊事後在○○路的郵局匯款2次共3萬元到他兒子郵局帳戶，伊說的「阿河」即是黃寶宗，伊向被告購買60萬元安非他命時，黃寶宗有看到等語（見偵一卷第77頁；偵二卷第55頁正面）。⑵、黃一誠復於105年10月19日原審先結證：上開10
1年11月7日12時20分許之通訊監察譯文，係伊與被告之對話，是要向被告購買毒品60萬元，交易地點在被告高雄市○○區家的素食餐廳，一起去的人還有王碧華及黃寶宗，當天有跟被告交易成功，且被告有拿毒品讓伊以吸食器試毒，同日18時8分至14分許，伊與被告持用之電話，通聯雖未接通，然其撥打電話之目的是要看被告是否準備好了，不要像之前到被告的店後在那邊等，伊記得當天好像晚上6、7點到被告的店等語（見原審卷二第84-87、92頁）， 惟嗣經 提示 黃一誠乙 電話上開101年11月7日18時51分許之通訊監察譯文後，黃一誠則結證：「（辯護人問：就是在他同樣這支被監聽的號碼365在6點51分，我們覺得好奇的是為什麼中間隔了30分鐘而已，可是你卻打電話給另外一個人，這個不是甲○○，這個人的號碼是0000000000，而且你在這個監聽譯文裡面是A，你跟這個人說你在○○路0段，○○路0段是在臺南，跟甲○○的高雄市○○區距離非常的遠，你有辦法在30多分鐘之內馬上從高雄○○區移動到臺南市○○○路○段，並且跟這個人說我在○○路了，你要不要過來，你不會覺得這個很矛盾嗎？）對。」，伊在通訊監察譯文中向「建宏」說「我在○○路0段，看你要不要過來」，伊當時是去臺南市○○路○段要賣毒品給「建宏」，這樣子時間、距離確實完全兜不攏，所以101年11月7日是否有與被告交易60萬元之毒品，伊有可能記錯，事隔太久，伊無法確定這次有交易成功等語（見原審卷二第92頁反面-94頁正面）。⑶、黃一誠後於106年3月1日原審再結證：上揭101年11月7日通訊監察譯文中所指60萬元毒品究竟何時交易成功，伊也不清楚，沒有辦法確定毒品是當天或是隔幾天拿到，每一次跟被告約見面都要等好幾個鐘頭，才有辦法交易成功，也曾有等到隔天的情形，伊和被告交易很多次毒品，算都算不完，印象中如果有約在「○○素食店」見面，都有交易成功，但不一定就是當天交易成功，交易時間都是晚上等語（見原審卷二第187頁反面-189頁）。
２、⑴、證人王碧華於103年1月10日偵查中結證：上開101年11月7日12時20分之通訊監察譯文，意思是黃一誠要向被告購買安非他命，買半公斤（500公克），價錢是60萬元，當時伊與黃一誠同車，伊在他旁邊，當天晚上6時至8時，伊與黃一誠及他朋友（即黃寶宗）到「○○素食店」，被告拿毒品給伊3人試品質，伊3人直接拿起來點火放在玻璃球裡面試，60萬元放在伊的皮包裡，伊拿給黃一誠，黃一誠再交給被告等語（見偵二卷第27頁）。⑵、證人王碧華於105年10月19日原審固結證：伊於101年11月7日晚上6時到8時，有跟黃一誠去被告之素食店3樓，這次黃寶宗也有一起去，黃一誠試完毒品之後，伊就帶錢上去交給被告等語（見原審卷二第101頁反面、105、108、110頁），然其於105年10月19日、106年3月1日原審亦結證：101年11月7日60萬元這次交易，伊不清楚，因為那個錢不是伊付的；101年11月7日那天不確定伊與黃一誠有沒有去高雄和被告交易；75萬元、60萬元這2次都有帶毒品回來，但日期沒有辦法記得很清楚；黃一誠有時會比較價格，所以會拖，可能今天聯絡，但隔天再去；60萬元這次交易當時已經是晚上天黑了，伊確定有去高雄，黃一誠自己帶60萬元上去交易，當天伊和黃寶宗一起在車內等黃一誠，大約交易40分鐘，且黃一誠交易前要先吸毒試品質，黃一誠回來後，就開車回臺南等語（見原審卷二第105頁正面、181-185頁）。
３、⑴證人黃寶宗於103年3月14日偵查中證稱：伊認識黃一誠及其女友王碧華，伊記得有一次坐黃一誠的車子，車上還有王碧華，一起到高雄「○○素食店」吃素食，過1、20分鐘黃一誠叫伊上樓去，伊看到黃一誠在打海洛因，伊就下樓來，是在回臺南的路上，黃一誠和王碧華談到買安非他命的事情，當天是晚上接近6點左右從臺南出發去高雄的等語（見偵二卷第45頁）。⑵證人黃寶宗於105年10月19日原審結證：黃一誠帶伊去素食店1次，伊吃到一半黃一誠叫伊到2樓，伊到2樓後看到黃一誠在注射，伊就轉身下來，當天沒有印象有看到被告，當天伊是與黃一誠、王碧華開車去的，偵查中說聽到黃一誠和王碧華討論買安非他命的事，現在已經沒有印象，買多少金額也沒有聽到，伊不知道那天去高雄要做什麼，那天是晚上，伊只有去「○○素食店」1次等語（見原審卷二第113-116頁）。
㈢、依前揭黃一誠、王碧華不利於被告之證述，雖可知其2人均指訴，於101年11月7日晚間，黃一誠曾在「○○素食店」，以60萬元之價格，向被告購得半公斤（500公克）之甲基安非他命。惟縱然黃一誠、王碧華2人前揭不利於被告之證述無瑕疵，仍須有補強證據佐證，以擔保其等供述之真實性。然黃一誠所稱其向被告購買甲基安非他命，匯款3萬元至被告之子葉祐宏○○○○郵局帳戶（帳號詳卷）內之日期係在「101年11月19日」，有前揭客戶歷史交易查詢清單1份（見原審卷二第145頁）附卷可稽，可知其與被告通話表示要買「60」之事，係發生在前述購買75萬元甲基安非他命之前，黃一誠前揭偵查中關於向被告購買甲基安非他命「時間」之證述（見前揭㈡１⑴部分），顯與事實不符合，堪認其確實有記憶錯誤之情，則其此部分不利於被告之證詞，非可逕採。又黃一誠證述其於101年11月7月，向被告購買60萬元甲基安非他命時，黃寶宗有看到乙節，顯與前揭王碧華證述當天其與黃寶宗均在車上等候，並未上樓與被告交易甲基安非他命，及黃寶宗證述其僅上樓看到黃一誠施打毒品，其係在回臺南的路上，聽聞黃一誠與王碧華談及購買甲基安非他命等情不符，且王碧華證稱其與黃寶宗係在車內等候黃一誠上樓與被告交易甲基安非他命，亦與黃寶宗證述其有至「○○素食店」用餐，嗣並上樓看見黃一誠施打毒品未合。再者，王碧華證述101年11月7日交易當天，被告有拿毒品給其及黃一誠、黃寶宗3人試品質，其3人更直接將毒品點火放在玻璃球裡面試，且60萬元由其拿給黃一誠，黃一誠再交給被告，又與其證述當天並未上樓與被告交易甲基安非他命，復與黃寶宗證述其僅上樓看到黃一誠施打毒品不同。況黃一誠於原審業已證述，事隔太久，其可能記錯，無法確定10
1年11月7日這次有交易成功，另王碧華於原審亦證稱101年11月7日，其不確定有與黃一誠去高雄和被告交易，而依黃寶宗前揭證述，僅可知悉黃一誠與王碧華在某日駕車回臺南路上之車內討論購毒之事，惟對於交易細節及過程一無所知。基上，可知證人黃一誠、王碧華2人前揭證述，前後未臻一致，黃一誠之指證更有與事實不符之處，另王碧華之指訴，更有諸前後反覆、矛盾之處，且黃一誠、王碧華、黃寶宗3人之證述，復有互核不相一致之處，則其等不利於被告之證述，是否屬實，實甚有疑問。
㈣、依前揭㈠之說明，可知證人黃一誠所持用之乙電話，於101年11月7日12時14分至同日12時20分許，其基地台位置均在「臺南市○區○○○路0段000號0樓頂00樓頂」。同日13時3分、13時12分許，其基地台位置均在「臺南市○區○○路0段000號00樓」。同日16時55分許，其基地台位置在「臺南市○○區○○里○○路○段○○○號000頂」。足認黃一誠於101年11月7日12時14分至同日16時55分許，係在臺南市○區、○○區一帶。雖同日18時8分、9分、11分、13分、14分許，被告持用甲電話，連續撥打黃一誠持用之乙電話，及同日18時51分許，持用丁電話「建宏」之人，撥打電話與黃一誠持用之乙電話時，乙電話之基地台位置均未顯示。然觀之前揭101年11月7日18時51分許乙、丁電話之對話內容，黃一誠明確向「建宏」陳稱「我在○○路0段，看你要不要過來」，黃一誠復結證斯時其人確在臺南市○○路○段，已如前述，堪認是時黃一誠確在臺南市○○路○段無訛。
然黃一誠另結證101年11月7日18時8分至14分許，被告持用甲電話與其持用之乙電話連續5次通聯，雖未接通，然其撥打電話之目的是要看被告是否準備好了，不要像之前到被告的店後在那邊等，其記得當天好像晚上6、7點到被告的店，詳如前述，惟上開通聯係被告撥打與黃一誠，而非黃一誠撥打與被告，且既未接通，衡情實難藉此確認被告是否已備妥甲基安非他命交易，又黃一誠此部分顯係證述其於該日晚上6、7時許到達「○○素食店」，另王碧華亦證稱於該日晚上6時至8時許到「○○素食店」，而黃寶宗則證述係晚上接近6點左右從臺南出發去高雄，倘其3人此部分之證述屬實者，僅以較寬鬆之該日18時14分許觀之，再加計黃一誠尚須試毒之時間或王碧華證述黃一誠大約交易40分鐘，黃一誠實不可能於該日18時14分許在「○○素食店」向被告購得甲基安非他命後，隨即於37分鐘後之同日18時51分許，出現在臺南市○○路○段，並與「建宏」之人約定販賣毒品，是黃一誠、王碧華2人前揭不利於被告之指證，顯與客觀之事證不符，要難遽信。
㈤、再者，黃一誠於101年11月7日18時58分、20時01分、20時03分、20時44分、20時45分、21時04分、21時18分、21時19分、23時15分、23時17分，及翌日（8日）01時15分許，其持用乙電話陸續與他人通話，其中通話內容或提及其在「臺南市○○路○段」，或當時基地台位置在「臺南市○區○○里○○路○段○○○號00頂」、「臺南市○○區○○號○段○○○號000頂」等情，有黃一誠所持用乙電話之通訊監聽譯文
1份（見偵一卷第62-70頁）存卷足參，益證黃一誠證稱其於該日晚上6、7時許到達「○○素食店」，及王碧華證述於該日晚上6時至8時許到「○○素食店」乙節，均屬不實。此外，復查無證據證明黃一誠在當日16時55分之後將上揭門號交與他人使用。可知，黃一誠在101年11月7日16時55分、18時51分至翌日凌晨1時15分許，其均身處臺南市中西區、南區一帶，倘如公訴意旨所指被告係於同日晚上近18許時，在「○○素食店」販賣甲基安非他命與 黃一誠者 ，黃一誠需在1小時左右由臺南市○○區駕車至高雄市○○區○○○街○○○號之「○○素食店」，再駕車返回臺南市○○區、○區一帶，僅計算路程時間已甚急迫，然參以證人王碧華於原審證稱：黃一誠購買毒品一定要試品質等語（見原審卷二第184頁），可知證人黃一誠交易毒品時，尚須花費時間試用毒品之品質。則自同日16時55分至18時51分許，此不到2個小時之時間，黃一誠須往返高雄、臺南兩地、與被告聯絡見面、測試毒品品質及完成毒品、價金之交付，時間是否足夠，已甚有疑慮，況依前揭證人黃一誠、王碧華2人證述其等到達「○○素食店」之時間，實已不可能於同日16時55分至18時51分許，往返高雄、臺南兩地，並與被告完成甲基安非他命之交易行為。
㈥、縱然黃一誠、王碧華2人前揭不利於被告之證述無瑕疵，然綜觀前揭101年11月7日被告所持用之甲電話與黃一誠所持用乙電話之通訊監察譯文，其中同日12時20分許之通訊監察譯文，黃一誠雖向被告表示「我一定要拿到60啦，我一次拿一件有辦法嗎？」，意指要向被告購買60萬元，半公斤（50
0公克）之甲基安非他命，然被告並未應允，而係回以「我等一下打給你好嗎？我現在在吃東西，我等一下打給你。」、「我等一下用公用電話打給你啦。」，且黃一誠亦對被告能否一次出售重達半公斤（500公克）之甲基安非他命，表示質疑。嗣於同日13時3分、13時12分許，被告以其持用之甲電話，回撥與黃一誠持用之乙電話，然係回以「我用公共電話打給你，因為我這個快沒錢了」、「你有設定公用電話不能打喔」，仍未應允販賣，亦未約定見面。後於同日13時14分許，被告再以其持用之甲電話，回撥與黃一誠持用之乙電話，此時黃一誠係稱「我等一下打給你啦。」、被告則回以「好好。」，未見黃一誠向被告確認其要購買60萬元，半公斤（500公克）之甲基安非他命之意，更未見被告應允販賣及相約見面之情。嗣雙方於同日最後之通聯，則係前揭同日18時8分、9分、11分、13分、14分許之連續5次通聯，然均未接通，顯無法與黃一誠、王碧華2人前揭證稱之毒品交易情節加以勾稽、比對，且足認被告辯稱於該日12時20分許與黃一誠通話後，雙方並未約定購買毒品之數量、金額等情，後來即不了了之等語，應非虛妄。況證人黃一誠、王碧華2人均於其等販賣毒品案件偵查中，向承辦員警、檢察官提供其等毒品來源為綽號「舅舅」之人，經員警調查結果即為本件被告，此有臺南市政府警察局第五分局102年12月3日南市警五偵字第1020592487號函文1份（見偵一卷第34頁）在卷可參，證人黃一誠、王碧華2人對於此節事實存有高度利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其等證詞之真實性，自應有補強證據以資佐證，而其等雖證述有完成交易，惟其等不利於被告之證述，除有前述諸多瑕疵可指外，對於何時完成交易，或對於上揭通聯紀錄所呈現之路程疑點均無法合理解釋，自難認其等此部分證詞可互相採為補強證據，而予採憑。
㈦、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。查本件被告並未經警查獲扣得任何第二級毒品甲基安非他命，復無證據證明被告意圖營利而販入甲基安非他命，自無從認定被告有前述⑴、⑵類型販賣罪之著手行為。另本件係購毒者黃一誠主動撥打被告持用之甲電話，嗣被告回撥黃一誠持用之乙電話後，亦係由黃一誠主動向被告表示「我一定要拿到60啦，我一次拿一件有辦法嗎？」，意指要向被告購買60萬元，半公斤（500公克）之甲基安非他命，然被告並未應允，嗣雙方雖有通聯，然被告並未有與黃一誠議價、應允販賣、約定見面交易之情，嗣雙方之通聯未接通後，則未有其他之通聯行為。基上，顯見被告並無向外求售或供買方看貨或與之議價，或其他實行犯意之行為，依前揭最高法院刑事庭會議決議，縱被告係基於販入以外之其他原因而持有甲基安非他命，然其單純接獲上開黃一誠詢問毒品價、量之電話後，所為上開回覆電話之通聯行為，難認係已著手販賣甲基安非他命之行為。
五、綜上所述，黃一誠、王碧華、黃寶宗3人前揭不利於被告之證述，再佐以前揭101年11月7日12時20分許之通訊監察譯文，尚難遽認被告確有前揭於同日晚上近6時許，在「○○素食店」0樓，以60萬元之價格，販賣半公斤之甲基安非他與黃一誠之犯行。至前揭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官10
2年度偵字第12166號、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官10
1年度偵字第33263號起訴書（見偵一卷第39-48頁），僅能證明被告曾持用甲電話作為聯繫販賣第二級毒品之工具，並因涉嫌於101年10月至12月間販賣毒品甲基安非他命與他人，及黃一誠涉嫌於101年10月、11月間販賣毒品甲基安非他命與他人，而經檢察官提起公訴，惟與本件並無具體之關聯，要難資為本件不利於被告之補強證據。雖被告所持用之甲電話與黃一誠所持用之乙電話，於該日有前揭諸多通聯，然尚難認其2人就交易毒品之種類、金額、重量等已互相意思表示一致，復無從認定被告有向外求售或供買方看貨或與之議價，或其他實行犯意之行為，其單純接獲黃一誠詢問毒品價、量之電話後，所為上開回覆電話之通聯行為，難認已著手販賣甲基安非他命之行為，詳如前述。是本件檢察官起訴所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指販賣毒品甲基安非他命之犯行，自應為被告此部分無罪之諭知。
參、撤銷改判部分（即原判決關於諭知被告被訴於101年11月7日販賣第二級毒品未遂部分）：
原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告此部分被訴販賣毒品甲基安非他命之犯行，尚屬不能證明而應為被告無罪之諭知，詳如前述，原判決論以販賣未遂，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分諭知販賣第二級毒品未遂罪所處罪刑及沒收，及定應執行刑與沒收併執行部分，均撤銷，並就被告被訴於101年11月7日販賣第二級毒品部分，諭知無罪。
肆、上訴駁回部分（即原判決關於諭知被告被訴於101年11月18日販賣第二級毒品所處罪刑及沒收部分）：
原審以被告此部分犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第
1項、第3項等規定，論以被告販賣第二級毒品罪，並敘明無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用。復審酌被告基於營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命，其所為不僅戕害國民身心健康，且影響社會治安，販賣之數量、價金達500公克、75萬元，犯罪情節並非輕微，兼衡其犯罪動機、家庭、經濟狀況（經營素食餐廳、每月收入不固定）、智識程度（高職畢業），及其於偵查中否認犯行，於原審審理時始坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8年6月，並敘明被告販賣甲基安非他命所得75萬元，未經扣案，係屬於被告所有犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另未扣案甲電話，即門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院核其認事用法並無違誤。被告上訴意旨，以其已近老年，家中尚有高齡父親，並已自白犯行，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，且本件被告販賣甲基安非他命之金額高達75萬元，重達亦達500公克，犯罪情節並非輕微，對社會治安之影響不低，而販賣第二級毒品罪其法定最低刑度為有期徒刑
7年，原判決因而量處被告有期徒刑8年6月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑，亦屬妥適，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年10月19日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就無罪部分，不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國106年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。