裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年家上字第25號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度家上字第25號上訴人 杜恊民 訴訟代理人 徐朝琴 律師被上訴人 李美子 訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師 劉芝光 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國100年2月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度婚字第565號）提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於100年8月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民法第1052條第2項離婚事由：
⒈兩造經常因金錢使用管理而發生激烈爭吵：
⑴上訴人母親於民國（下同）96年1月至00月0生病住院期間
，須支出醫療費用，上訴人本於孝心，乃請求被上訴人同意動用金錢，以支付母親的醫藥費，但被上訴人卻萬分不願意，要求一定要與上訴人弟弟平分醫藥費始可，兩造因而產生激烈爭吵，由於公司大、小印章均由被上訴人保管，上訴人領不到錢，上訴人無奈之餘，請求銀行協助，最後在銀行的建議下，由上訴人更改公司大、小章後，才由上訴人親自領款繳納醫藥費用。96年11月間，上訴人為辦理母親後事，盡人子最後的一片孝心，選中一環境極佳的納骨塔位，需價新台幣（下同）103萬元，結果被上訴人又不同意，兩造因此又發生爭執。上訴人當時除了經歷喪母之痛，又要承受夫妻間為錢爭吵之窘境，因此造成上訴人精神飽受煎熬，不足為外人道之痛苦。
⑵上訴人在95年底以法拍方式標到位於台南市灣裡地區的一塊
土地，因須繳交價金而向銀行辦理貸款，銀行要求夫妻連保，被上訴人於96年初雖同意擔任連帶保證人，但未經數月，被上訴人卻又反悔，不願再續約擔任連帶保證人，且同時交代兩造長子亦不得擔任上訴人之連帶保證人，兩造因此又起爭執，最後上訴人只好請剛年滿20歲次子為連帶保證人，才得以在97年4月3日順利辦理貸款完畢。此一貸款購地乙事，早於96年間即已發生，且期間兩造經常因連帶保證人一事發生爭執，而於97年間才辦理貸款完畢，絕非原審判決所述，該筆貸款是在兩造第一次離婚之後、本次結婚之前，正處於無婚姻關係狀態，因此被上訴人拒絕擔任借款連帶保證人，難謂有可歸責之處，原審認定之事實顯然不實。
⑶99年10月初，上訴人請求被上訴人以保險單（以被上訴人名
義為要保人，保險費均是使用上訴人的錢去繳納，十餘年來，已繳款共約2000多萬元）借款方式，幫忙上訴人先籌得450萬元，作為清償台灣企銀貸款之用，惟被上訴人依然置之不理。
⑷基上，兩造在金錢使用管理上長期價值觀念不同，被上訴不
願意互相理性和平商討，兩造為此經常發生激烈爭吵，此亦有證人 黃巧妮 之證述可憑，且被上訴人故意陷上訴人於不盡孝道、積欠債務遭銀行求償等危害之中，甚至懷疑上訴人與人有染之荒誕情事，令上訴人精神飽受困擾，導致上訴人患有失眠、焦慮等症狀，為此更向郭綜合醫院、成大醫院身心科醫師求診治療。
⒉被上訴人硬將所謂上訴人毆打被上訴人成傷不實之事實、破
壞被上訴人衣物、傳送簡訊恐嚇被上訴人，又與 王心美 交往等情牽扯在一起，作為拒絕上訴人請求離婚之理由，更可見被上訴人完全不顧夫妻情分，故意陷上訴人於不盡孝道、積欠債務遭銀行求償等危害之中。原審竟採信被上訴人之辯駁，硬將毫無關連且未經證實之事，全歸咎由上訴人承受，並作為被上訴人開脫的理由，對此背離事實之判決，實難令人甘服。另原審在毫無明確積極證據證明下，竟擷取證人 杜孟欣 、 莊玉芳 片面之證言，被上訴人提出無關上訴人外遇之照片，以及上訴人曾攜同與業務無關之王心美同往歐洲訪問客戶及參展等情，即逕自斷定上訴人另結交女友王心美，發生婚外情，應有判決不備理由及違背證據法則之違法。
⒊兩造分居已逾10年，客觀上已無共同生活之事實，自從發生
被上訴人竊取侵占公司票據事件以後，雙方更是形同陌路，主觀上已無共同生活之意願，上訴人對被上訴人之信任感全然崩堤，故兩造已無夫妻感情，且均無意願繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，兩造之夫妻情誼已蕩然無存而無法再為復合，更遑論共同生活而共築美滿幸福之家庭，自無強求兩造繼續維持夫妻名份之必要，應認兩造已有無法共同生活維持婚姻之重大事由存在，且屬可歸責於被上訴人者，原審竟將之歸咎於上訴人，認上訴人應負較重之責任，駁回上訴人之請求，顯然與事實不符，並有違背法令之處。
㈡民法第1052條第1項第3款離婚事由：
上訴人係鐳鎣精密工業股份有限公司之負責人，因接洽業務、交際應酬之故，工作上與異性接觸勢所難免，以目前工商經濟發達的社會型態，人際交往關係本較以往開放自由，自不能僅因上訴人與異性友人有所接觸，或邀集異性友人至家中作客，即憑空誣指上訴人有外遇之情形。惟，被上訴人卻不時指控上訴人與友人王心美有染，更翻閱上訴人電話記事本，並撕下其中記錄友人王心美、 洪素華 的電話內頁，惡意以電話及簡訊騷擾破壞上訴人之人際關係，甚至監控跟蹤上訴人的行動，偷拍存有上訴人影像之照片，如此種種作為業已違反夫妻間應有的忠誠，足以使配偶精神感到痛苦，破壞夫妻雙方立於平等之地位，共同經營美滿生活之目的。被上訴人於無任何實據下，一再誣陷上訴人與友人王心美有姦情，並將之對外傳述，意圖惡化兩造子女對上訴人的觀感、貶損上訴人名譽，破壞上訴人與子女間之親子信賴關係，疏離父子間的感情，顯然利用親情來離間家庭成員之情感，實已達難以維持婚姻及不堪同居虐待之程度。
㈢民法第1052條第1項第10款（按：上訴人已撤回此款離婚事由之主張，本院卷第50頁背面）：
被上訴人長期擔任鐳鎣精密工業股份有限公司會計、財務等職，負責保管公司票據、印章及財務資料，於99年3月29日卸下會計工作前，竟趁保管票據及支票存根聯簿期間，私自在支票存根聯簿上記載不實的內容，逕自取走公司支票，且在未經公司之同意及授權下，在支票上蓋用公司大小章後據為己有，嗣又竊取支票存根聯簿，企圖湮滅證據。惟，原審竟謂被上訴人在支票存根聯簿上之虛偽記載，僅是就公司應付款項或償還調度款項所為備忘錄，並未造成公司及上訴人（公司負責人）之損害云云，此顯與事實不合，應有判決違背證據法則之違誤。況且，對於上開被上訴人之犯行，公司已對之提出刑事告訴，諒不久便能真相大白，如該等罪行遭法院判決有期徒刑6月以上時，亦構成民法第1052條第1項第10款之離婚事由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請傳訊證人黃巧妮、 林玉蘭 到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人就兩造婚姻關係之維持，並無任何可歸責事由，業
經原審判決認定在案。反之，上訴人於兩造婚姻關係存續中雖曾有發生婚外情、將被上訴人之衣物剪破毀損、以簡訊恐嚇被上訴人等情事，被上訴人仍期冀與上訴人繼續維持婚姻家庭之關係。
㈡上訴人另主張兩造婚姻有民法第1052條第1項第3款及第10款
離婚事由云云，惟上訴人就此所述之理由均已於原審陳述，並經調查在卷，除引用原審陳述外，爰再說明如下:
⒈上訴人主張「兩造分居已逾十年，感情疏離淡薄，婚姻關係
至今仍未獲改善，甚至每況愈下，客觀上已無共同生活事實」云云。惟查，兩造近年多同住於台南市○區○○路○○○巷○號10樓之4住處，亦曾共同外出遊覽及出席親友喜宴，關係甚佳，上訴人主張顯與事實不符。
⒉上訴人主張「被上訴人僅以上訴人與異性友人有所接觸，或
邀異性友人至家中作客，即憑空誣指上訴人外遇，破壞上訴人之人際關係、跟蹤偷拍上訴人、貶損破壞上訴人之名譽及與子女間親子信賴關係，已達不堪同居虐待之程度」云云。惟查，上訴人曾於公司講他與王心美如何如何好，公然表示王心美係伊女友，連公司廠商都知道，甚至對兩造子女說他要跟王心美結婚生小孩」，業經證人即兩造長子杜孟欣、公司會計莊玉芳於原審證述在案；再者，上訴人就其曾於至歐洲訪問公司客戶及參展時，攜同與公司業務無關之王心美同往等事項不為爭執。就此，上訴人與訴外人王心美間關係甚為密切而有婚外情一事，應堪可認定。被上訴人亦因聽聞上開情事，始委請他人代為調查，上訴人指稱被上訴人誣陷、貶損上訴人名譽及破壞子女親情等不堪同居虐待行為，並非實情。
⒊上訴人主張有民法第1052條第1項第10款離婚事由云云。惟
該款離婚事由之適用，係以「因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定」為要，被上訴人為有權使用公司票據印鑑之人，且未完成發票行為，被上訴人於支票存根聯簿書寫註記，僅係為備忘之用，主觀上無犯罪之認知及意欲，客觀上亦無任何構成犯罪之行為，更無「經判處有期徒刑逾六個月確定」之情事。就此，上訴人依此主張離婚顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出照片三幀為證。理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1、被告同意者。2、請求之基礎事實同一者。3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。5、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。6、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。
茲查上訴人於提起上訴後，於本院追加民法第1052條第1項第3款「不堪同居之虐待」之法律關係，其請求之基礎事實同一，此項追加，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造最初於72年結婚，育有長子杜孟欣（00年0月00日生）、次子 杜孟宥 （00年00月0日生）、長女 杜玟宜 （00年0月00日生）。嗣兩造因長期理念不合於97年3月18日協議離婚，但上訴人為了3名子女，於97年7月15日又再與被上訴人結婚，目前婚姻現仍存續中。兩造分開居住已超過10年（分別住在同一社區不同大樓），夫妻感情早已淡薄。因被上訴人原在上訴人經營的鐳鎣精密工業股份有限公司擔任會計，於97年3月18日離婚時離職，同年7月15日被上訴與上訴人再結婚後，又回鐳鎣公司擔任會計工作，迄至99年3月29日為止。99年8月份，上訴人發現被上訴人竊取上訴人公司支票5紙，並為不實之記載（支票號碼分別為EA0000000：
發票日99年4月31日，受款人 李靖勝 ，金額55萬7000元；EA0000000：發票日99年1月28日，受款人新加坡，金額3,572元；EA0000000：發票日99年2月28日，受款人 榮宏 ，金額13,278元；EA0000000：發票日99年2月28日，受款人國田，金額1,050元；EA0000000：發票日及金額不詳），另99年10月初，上訴人請求被上訴人幫忙用保單（這些保單都是用上訴人的錢去繳款，共繳款約2000多萬元，而要保人是以被上訴人名義）借款方式幫上訴人先籌450萬元做為清償台灣企銀貸款之用，被上訴人竟置之不理。被上訴人上開行為已嚴重破壞夫妻之間互信基礎，動搖夫妻共同生活之圓滿、安全及幸福，並影響公司經營之安全，已有難以再維持婚姻之重大事由，為此上訴人爰依民法第1052條第2項之規定，訴請判決上訴人與被上訴人離婚。（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴後，於本院追加民法第1052條第1項第3款之法律關係）
二、被上訴人辯稱：鐳鎣公司係兩造合夥經營，被上訴人係合夥人，並非會計而已，就公司印鑑及票據，應有權使用。前開5張支票，被上訴人均未填載金額交付他人，尚未完成發票行為、更無使用該等票據之事實，況鐳鎣公司係於99年7月29日始完全清償對訴外人李靖勝之55萬7000元債務，此債務數額與支票號碼EA0000000存根聯記載金額相近。兩造結婚後共同經營鐳鎣精密工業股份有限公司，以營運所得支付家用、購置財產及支付保險費，故繳納保險費之款項亦係被上訴人與上訴人共同努力所得，並非以上訴人之款項支應，兩造於97年離婚時，協議保險歸於女方即被上訴人所有，以上事由尚不足以動搖夫妻間互信基礎，伊不願與上訴人離婚。但因上訴人於婚姻關係存續中與訴外人王心美發生婚外情，曾攜同王心美前往兩造共同購買之臺南市○○路○○○號住處，且於99年9月間某日晚上，上訴人於上開住處毆打被上訴人成傷，當時王心美亦在現場，同時抓傷被上訴人之脖子。上訴人曾將被上訴人之衣服剪破、破壞被上訴人之首飾，且上訴人曾傳簡訊恐嚇被上訴人如不答應離婚，被上訴人將永無寧日。至於上訴人之失眠、焦慮症狀，與兩造間相處情形並無關聯，伊不願與上訴人離婚等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：兩造於72年間結婚，育有已成年長子杜孟欣（00年0月00日生）、次子杜孟宥（00年00月0日生）、長女杜玟宜（00年0月00日生），嗣兩造於97年3月18日協議離婚，復於97年7月15日結婚，兩造之婚姻關係現仍存續中，有戶籍謄本附卷可稽（原審司家調字卷第9至11頁）。
四、上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項請求判決與被上訴人離婚，有無理由？爰分述如下：
、上訴人主張民法第1052條第1項第3款「夫妻一方對他方為不堪同居之虐待」部分：
㈠按「按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院
請求離婚，為民法第1052條第1項第3款所明定。所謂不堪同居之虐待，係指斟酌當事人之地位、教育程度或其他情事，認為夫妻之一方身體或精神有客觀上不能忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言」、「如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚」（最高法院83年度台上字第1778號判決、34年上字第3968號判例參照）。
㈡上訴人主張「被上訴人誣指上訴人外遇，破壞上訴人之人際
關係、跟蹤偷拍上訴人、貶損破壞上訴人名譽及與子女間親子信賴關係，已達不堪同居虐待之程度」云云，並請求傳訊證人林玉蘭為證，惟證人林玉蘭到院僅結證稱「伊與上訴人不熟」（本院卷第50頁），對上訴人主張之事項並無法為證明。另上訴人於原審聲請傳喚之證人（即鐳鎣公司之會計）莊玉芳於原審結證稱：「王心美在去年有跟我、上訴人去歐洲。我去歐洲主要是要去參展、訪問客戶，上訴人好像有承諾王心美要一起去歐洲」、「（公司是否有傳說王心美是上訴人的女友？）有」、「（在公司是誰在傳說王心美是上訴人的女友？）被上訴人、上訴人、兩造的女兒都會講」、「（上訴人有說王心美是他的女友？）上訴人說他很喜歡王心美」（原審卷第62頁反面至第63頁正面）；此外，證人（即兩造之長子）杜孟欣於原審亦證稱：「上訴人經常在公司講他與王心美如何如何好，不只我知道，公司的廠商也知道上訴人交了一位新女友王心美，我不知道上訴人與王心美的交往狀況，只知道他們經常一起外出，上訴人在公司有跟我妹妹說過他要跟王心美結婚生小孩，我在一旁有聽到，我還有聽到過上訴人說他與王心美如何如何好，跟王心美在一起很快樂，…」（原審卷第60頁）。是上訴人經常與訴外人王心美交往頻繁，上訴人復於至歐洲訪問客戶及參展時，亦攜同與公司業務毫無關係之王心美同往，並公然對眾人表示渠等為男女朋友關係，堪認上訴人婚後確有另行結交女友王心美並發生感情之情事。
㈢依上，上訴人於婚後既有另行結交女友之情事，則被上訴人
為探知上訴人與婚外女子來往情形而跟蹤，或向子女告知上訴人有婚外情之事，依一般社會觀念，尚難謂上訴人有何客觀上不能忍受之痛苦，致不堪繼續同居之情事，上訴人以此主張受有「不堪同居之虐待」云云，應係個人主觀之認知，訴請判決與被上訴人離婚，並無理由。
、上訴人主張有民法第1052條第2項「其他難以維持婚姻之重大事由」部分：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張兩造婚姻存有民法第1052條第2項難以維持之重大事由而無回復希望，且可歸責於被上訴人等情，為被上訴人所否認，揆諸前揭舉證責任分配法則，自應由上訴人就該有利於己之事實負舉證之責，合先說明。
㈡次按「民法第1052條第2項規定，有同條第一項以外之重大
事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之」（最高法院87年度台上字第1304號判決要旨參照）。又民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第115號判決要旨參照）。
㈢上訴人主張「被上訴人原在上訴人經營之公司掌管財務，但
於99年3月29日離職時，竟私自取走5張已蓋用公司大小章及應載事項空白支票（支票號碼分別為EA0000000、EA0000000、EA0000000、EA0000000、EA0000000），嗣又偷走支票存根聯，並在支票存根聯上作不實之記載，此舉已破壞夫妻間之感情與信任」云云。對此，被上訴人固不否認 伊有 取走上開支票及存根聯，惟否認有竊盜情事，並以「伊實際上為公司合夥人，應有使用印鑑及票據之權限，且被上訴人並無完成發票行為之事實，支票存根聯上之記載，係就公司應付款項或償還為公司調度款項所為之備忘錄」等語置辯。經查：⒈證人（即兩造之長子）杜孟欣結證稱：「鐳鎣公司兩造都有
在經營，被上訴人是屬於會計，被上訴人有參與公司的決策，算是公司的合夥人，被上訴人也有出資…」；另證人（即鐳鎣公司之會計）莊玉芳亦證稱：「被上訴人之前在公司是作會計，被上訴人有無參與公司的經營我不清楚，但是公司的業務在財務的奔走、金錢的運用上都是兩造共同商量，…」（原審卷第61頁反面），足認上訴人雖登記為鐳鎣公司之負責人，惟實際上鐳鎣公司係由兩造共同經營，關於公司財務之調度及運用，被上訴人既有參與決策及調度，被上訴人辯稱「就公司印鑑及票據之使用，原屬被上訴人權限之一」乙節，堪予採信。
⒉上訴人辯稱「杜孟欣對被上訴人言聽計從，被上訴人最近才
買一台汽車給杜孟欣，杜孟欣之證詞有偏頗被上訴人之虞」云云。惟查，上訴人並無法證明證人杜孟欣上開證言內容係出自於被上訴人之授意，亦未舉證證明被上訴人買車給證人杜孟欣，致影響杜孟欣證述之真實性，尚難採信。況杜孟欣係兩造之親生子，對兩造之生活互動狀況最為瞭解，父子至親，與上訴人又無仇怨，所為證言與上訴人所舉證人莊玉芳之證述大致相符，堪認證人杜孟欣之證言應為實在，堪予採信。
⒊至於被上訴人在其所取走支票5紙存根聯其中4紙為下列之記
載「票號EA0000000號支票存根聯記載：發票日99年2月28日，受款人榮宏，金額1萬3278元」、「票號EA0000000號支票存根聯記載：發票日99年1月28日，受款人新加坡，金額3572元」、「票號EA0000000號支票存根聯記載：發票日99年2月28日：受款人國田，金額1050元）、「票號EA0000000號支票存根聯記載：發票日99年4月31日（按：應為4月30日之誤）、受款人『還二哥』、金額55萬7000元」乙節，有系爭支票存根聯影本附卷可稽（原審卷第15至16頁）。對照上訴人於原審所自陳，鐳鎣公司於99年2月28日支付1萬7627元票款予「台南榮宏行」，又於99年2月31日（按：應為2月28日之誤）支付1050元票款予「國田」，於99年7月29日始完全清償對訴外人李靖勝即被上訴人二哥之55萬7000元債務，此有上訴人於原審提出之付清證明及準備書狀可憑（原審司調字卷第18頁，原審卷第41頁）。依此，被上訴人於支票存根聯上所為前揭記載，其中票號EA0000000號、EA0000000號支票存根聯部分，與鐳鎣公司已付款項固有重複；另在票號EA0000000號支票存根聯部分，正值被上訴人甫自公司離職，而斯時公司所積欠李靖勝之款項尚未完全清償，則被上訴人辯稱「伊於支票存根聯之前揭記載，僅係就公司應付款項或償還為公司調度款項所為備忘錄」等語，難謂有何不實之處。
⒋綜上，被上訴人原擔任鐳鎣公司會計職務，於離職後，未經
公司同意即取走5張支票及存根聯之舉，固有不當，惟被上訴人並未在支票上填載金額交付他人（尚未完成發票行為），復無使用該等票據之事實。至於被上訴人於支票存根聯之記載，僅係就公司應付款項或償還為公司調度款項所為之備忘錄，並未對於上訴人或鐳鎣公司造成任何損害，係屬處理公司業務當否之問題，查與兩造婚姻關係並無任何關連，上訴人指稱「被上訴人取走公司支票之行為，已構成兩造間難以維持婚姻之重大事由」云云，自無足採。
㈣上訴人另主張「99年10月初，上訴人請求被上訴人以保單（
保單是用上訴人的錢去繳款，繳款約2000多萬元，要保人為被上訴人名義）借款，幫忙籌款450萬元作為清償台灣企銀貸款之用，被上訴人卻置之不理，毫無夫妻情義」云云。對此，被上訴人亦不否認曾拒絕保單借款乙事，惟辯稱「兩造於97年離婚時已協議保險歸被上訴人取得，而上訴人要求以保單質借之時，甫發生上訴人與王心美交往、毆打被上訴人成傷、將被上訴人之衣物剪破等事件，被上訴人始未答應其請求」等語。經查：
⒈兩造前於97年離婚時，確已協議將保險單利益歸由被上訴人
取得乙節，此有離婚協議書影本附卷可稽（原審卷第48頁），且為上訴人所不爭執，是該些保險單利益既屬被上訴人所有，上訴人強要被上訴人以自己資產（保單利益）質借為上訴人清償貸款，已非適當。且據上訴人於原審所自承，伊因被上訴人致電王心美的父母告知上訴人與王心美有婚外情一事，於99年10月14日傳簡訊予被上訴人：「妳的目的已達成，應該為妳高興，接下來我要求所有保險單的要保人要改成我的名字，還有離婚的事，否則你將永無寧日」等語（原審司調字卷第46頁、第56頁），則上訴人要求保單質借之時間點（99年10月初），應正值上訴人與女友王心美來往密切之時，衡諸常情，被上訴人當然不可能心甘情願以自己之保單借款為上訴人清償貸款，上訴人執此苛責被上訴人，指被上訴人毫無顧及夫妻情義云云，自非可採。
⒉又上訴人曾將被上訴人之衣服剪破、破壞被上訴人之首飾，
事後並傳簡訊「全部首飾與衣服都已經破壞剪斷，全都是我過去送你的」通知被上訴人一節，業經被上訴人提出照片11幀為證（原審司調字卷第42至46頁），且為上訴人所不爭執，上訴人就此雖辯稱「伊破壞衣物行為，係因上訴人不願幫忙以保單質借，一時衝動所為，伊有向女兒表示對此事件很抱歉」云云，惟被上訴人是否願以保單質借供作上訴人清償貸款，此係被上訴人之權利，上訴人僅因被上訴人不願配合保單質借，即採取激烈之手段，破壞被上訴人之私人衣物，造成被上訴人心理上壓力及不安，顯然對於兩造婚姻關係無所影響。
⒊至於被上訴人辯稱「上訴人於99年9月間某日晚上，在臺南
市○○路○○○號住處毆打被上訴人成傷」乙節，固據提出照片三幀為證（原審司調字卷第41至41-1頁），惟為上訴人所否認，而被上訴人所提出之照片僅足證被上訴人曾有受傷之事實，並無其他佐證，尚難認係遭上訴人傷害所致，不足採為不利上訴人之證據。
㈤上訴人另主張「伊曾向台灣中小企業銀行貸款800餘萬元，
銀行要求夫妻連保，被上訴人僅在第一年擔任連帶保證人，但第二年起就拒絕擔任連帶保證人，最後只好由兩造次子杜孟宥為連帶保證人，才順利貸得款項」云云，固據上訴人提出借據影本三件為憑（原審卷第81至83頁）。惟依上訴人所提出之借據所示，被上訴人係於96年3月29日擔任向臺灣中小企業銀行借款840萬元之連帶保證人（借款期間：96年4月3日至97年4月3日），同額借款自97年4月3日起係由杜孟宥擔任連帶保證人（借款期間：97年4月3日至98年4月3日），以此觀之，該筆借款於97年4月3日屆期時，正值兩造前次離婚尚未再次結婚期間（兩造於97年3月18日離婚，嗣於同年7月15日結婚），當時兩造既處於無婚姻關係狀態，則被上訴人拒絕再擔任上訴人該筆借款延長清償期後之連帶保證人，亦難謂被上訴人有何可歸責之處。
㈥上訴人主張「伊因與被上訴人爭執，致生失眠焦慮症狀」云
云。經原審向上訴人就診之郭綜合醫院及成大醫院函調資料結果，郭綜合醫院以100年1月7日 郭綜發 字第000-0000號函覆稱：「患者杜恊民曾於94年12月7日、94年12月16日、95年1月10日、95年1月17日等四次，因失眠、焦慮等症狀至本院身心科就診，診斷為精神官能性憂鬱症，病因未明」（原審卷第22頁）；成大醫院以100年l月12日成附醫精神字第1000000321號函檢送之病患診療資料摘錄表記載：「個案（即上訴人）於96年6月20日至本院精神科初診，當時主訴為焦慮憂鬱，同時伴有生活壓力事件，僅一次門診未再返診。個案又再於97年1月28日因疑似焦慮恐慌症狀至精神科門診就診，接受規則追蹤及服藥治療至97年6月4日，之後即無精神科就診記錄，計前後共至本院精神科就診七次」（原審卷第25頁），其病歷資料內第參點則載明，上訴人當時就診係因「覺得母親的生命掌握在自己的決策中」、「無法接受一個人好好走進來這樣出去」之無力感（原審卷第29頁），病歷資料第壹點之婚姻家庭生活部分，亦記載上訴人「夫妻偶爾小吵架，家庭生活OK」（原審卷第27頁）。由上開資料並無法證明上訴人之失眠、焦慮症狀係因與被上訴人爭執所致，且上訴人因精神疾病就醫之時間均係發生在兩造本次婚姻之前（97年7月15日結婚），亦難據以為兩造本次婚姻是否得以維繫之認定。
㈦上訴人復主張「被上訴人不願支付上訴人母親之醫藥費、不
同意為母親購買環境極好之納骨塔位」云云，均為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，是上訴人此部分之主張自難以採信。另上訴人主張「兩造分居已逾十年，感情疏離淡薄」云云，雖舉證人黃巧妮證詞為憑，惟據證人黃巧妮於本院雖證稱：「（兩造有無住在一起？）沒有住在一起，但在一起工作」，復又稱：「有一次被上訴人離家出走，兩造都有打電話給我，都約我見面訴苦」（本院卷第48頁反面），依證人黃巧妮所述前開事實，兩造多年來既同在一起工作，難謂雙方感情已疏離淡薄，況兩造若分居10年，被上訴人何來離家出走之說，上訴人又何須因被上訴人「離家出走」而向證人黃巧妮訴苦，上訴人前揭主張，洵無足採。
㈧基上，被上訴人自鐳鎣公司離職後未經公司同意即取走5張
支票及存根聯，被上訴人所為固有不當，僅係處理公司業務是否妥當問題，此與兩造婚姻之基礎有無動搖無關。反之，上訴人婚後與訴外人王心美密切交往且發生感情，此舉已悖於婚姻之忠誠義務，係嚴重影響兩造夫妻間感情之主要原因，被上訴人因此不願擔任上訴人借款之連帶保證人，要屬人之常情。至於上訴人以被上訴人不願配合貸款為由，破壞被上訴人之衣物、傳簡訊恐嚇被上訴人（「你將永無寧日」云云），嚴重破壞兩造夫妻雙方之互愛、互信基礎。基此，兩造因上訴人之婚外情而屢生爭執，並引致財務上亦生爭執，縱使認兩造婚姻已產生重大瑕疵而難以繼續維持，亦應認該瑕疵係可歸責於上訴人，揆諸前開說明，上訴人依民法第1052條第2項之規定請求判決與被上訴人離婚，於法不合，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項及追加同條第1項第3款之法律關係，訴請判決與被上訴離婚，均無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由；另上訴人於本院追加之訴，併應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國100年8月30日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月1日
書記官葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。