裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1975號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1975號上訴人即被告 葛明義 上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第345號，中華民國107年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17191號、107年度偵字第787號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告葛明義（下稱被告）犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役40日，並諭知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金折算標準，其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：告訴人 歐萬華 從頭到尾都在攻擊被告，沒有停止的行為或意思表示，其掙脫在旁勸阻的妻子而背向被告，與其攻擊被告的行為難以強行分開，其數個舉動接續施行，為1個攻擊行為，被告在告訴人一連串的攻擊行為之下所做防衛自己權利的行為，並非是侵害告訴人法益的行為云云。
三、經查：㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已
過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。
㈡告訴人於偵查中證稱：伊於106年6月9日上午10時，在伊
家樓下，用金爐燒金紙，燒完之後，先回到樓上，等金爐冷一點要拿工具去樓下收金爐，但剛上2樓還沒有進門，就聽到金爐被拖動的聲音，伊下樓就發現被告把伊的金爐拉到樓梯口，因為被告擋在門口，不讓伊出去，所以在情急下有發生拉扯，伊就先推被告出去，結果被告站不穩，就往後倒，跌倒之後，他就拿手杖毆打伊，伊也有揮拳要打被告的頭，但因為伊妻子拉住伊，伊並未打到被告等語明確（見107年度偵字第787號偵查卷第8至9頁、106年度他字第3097號偵查卷〈下稱他字卷〉第47頁），核與被告先於警詢時供稱：伊把告訴人的金爐移回告訴人住宅的樓梯口，告訴人就立即多次揮拳打伊，伊為了要自保，所以也拿伊的手杖對告訴人還擊了2下，之後，告訴人依然作勢要對伊攻擊，告訴人太太多次與告訴人拉扯後，告訴人就回家了等語（見他字卷第20頁）；復於偵查中供稱：當天告訴人從樓梯口猛撞伊，撞倒伊後，還揮拳打伊，伊當時有以手杖敲擊告訴人，但伊忘記敲擊何處。告訴人妻子雖然已經制止告訴人，但因為伊往後，告訴人還一直過來，所以伊才繼續敲他等語（見他字卷第46頁）大致相符。又被告右手持手杖，將金爐拖往告訴人住處1樓大門內後，告訴人以手將被告推出1樓門外，被告撞到路旁機車後倒地，嗣後被告又前去拖該金爐，拖至半途，告訴人又從1樓衝出，被告為閃躲，導致右手托行之金爐倒地，告訴人以右手朝被告頭部揮拳並擊中被告頭部後，復以左手揮擊被告頭部，被告同時以右手持手杖朝告訴人左小腿揮打，並於告訴人轉身時，朝告訴人右小腿揮打，期間告訴人妻均有於告訴人身旁拉扯阻止，告訴人為掙脫其妻，故轉身面向其妻並背向被告，被告則趁此時以手杖毆擊告訴人背部1下等情，業經檢察官勘驗現場監視器錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷可參（見106年度偵字第17191號偵查卷第23至25頁），堪認被告於遭告訴人推倒、毆擊後隨即以手杖還擊告訴人之左小腿，並於告訴人轉身時，以手杖毆擊其右小腿，嗣後告訴人轉身面向其妻並背向被告時，被告再度以手杖毆擊告訴人之背部，則於告訴人2次轉身之際，告訴人已無攻擊被告之行為，被告仍以手杖毆擊告訴人身體，顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係另存圖為報復加以傷害之犯意所為互毆回擊，揆諸前揭說明，自與正當防衛之情形未合。是被告空言辯稱其所為屬正當防衛云云，與實情不符，自無足採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、本院107年12月26日審判期日傳票，於107年12月4日經郵務送達寄存被告所陳報之送達地即台中市○區○○路0段00巷0號00樓之0（見本院卷第55頁、第83頁〈另被告確居住於該址，亦有卷附第71頁台中市政府警察局第一分局警員職務報告在卷可按〉），則被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，本院自得不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國108年1月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決107年度易字第345號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告葛明義上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1719
1號、107年度偵字第787號），本院判決如下：
主文葛明義犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葛明義、歐萬華（所涉傷害部分，由本院另案審結）係鄰居，相處不睦，緣於民國106年6月9日10時33分許，在新北市○○區○○街○巷○號1樓前，因歐萬華不滿葛明義持手杖拖行其金爐，推倒並揮拳毆打葛明義，葛明義同時以手杖揮擊歐萬華之左小腿後，見歐萬華轉身，即基於傷害之犯意，持手杖揮擊歐萬華之右小腿及背部，致歐萬華受有右小腿挫傷及擦傷、左小腿挫傷、下背部擦挫傷及擦傷等傷害。
二、案經歐萬華訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠卷附案發現場錄影畫面光碟之錄影畫面，確為被告葛明義、
告訴人歐萬華及歐萬華之妻在案發地點之互動連續影像，業據檢察官勘驗該光碟檔存錄影畫面內容屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見17191偵卷第23頁至第25頁），既查無證據足認該等畫面係偽造、變造致與現場實況不符，自有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、訊據被告固不否認曾於案發時、地與告訴人發生爭執並以手杖揮擊告訴人，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是歐萬華先撞伊並毆打伊，伊是正當防衛云云。經查：
㈠前開事實，業據告訴人於警詢、偵查中（見3097他卷第16至
18頁、4228他卷第26至27頁、787偵卷第8至9頁）指訴歷歷，且經檢察官勘驗現場監視器錄影畫面結果：「1.影片時間13秒，歐萬華與其妻於住處樓下道路上以金紙桶焚燒紙錢。2.影片時間54秒至1分2秒：葛明義右手持手杖，將金紙桶拖往歐萬華住處1樓大門內，影片時間1分時有聲音稱：
『你竊盜我的東西』。3.影片時間13分秒至1分12秒：歐以手將葛推出1樓門外，葛撞到路旁機車後倒地。4.影片時間
1分13秒至44秒：歐又將該金紙桶拖往原處，並對葛稱：『你為什麼偷我東西啊』、『憑什麼動我東西』等語，並往葛站立處走去，惟歐妻阻擋其中，歐又往1樓走回，並稱要報警。5.影片時間1分45秒至49秒：葛又前去拖該金紙桶，此時該桶尚可滑行，惟拖至半途，葛又從1樓衝出，葛為閃躲，導致右手拖行之金紙桶倒地。6.影片時間1分50秒至1分56秒：歐以右手朝葛頭部揮拳並擊中葛頭部，後復以左手揮擊葛頭部，葛同時以右手持手杖朝歐左小腿揮打，並於歐轉身時，朝歐右小腿揮打，期間歐妻均有於歐身旁拉扯阻止，歐為掙脫其妻，故轉身面向其妻並背向葛，葛則趁此時以手杖毆擊歐背部1下。」，有勘驗筆錄附卷可稽（見17191偵卷第23至24頁），復有告訴人汐止國泰綜合醫院106年6月
9日診斷證明書（見4228他卷第28頁）、傷處照片（見4228他卷第7頁）附卷足憑，顯見被告於告訴人攻擊後，隨即以手杖反擊，然嗣後告訴人2次轉身時，已無攻擊被告之行為，被告仍以手杖毆擊告訴人身體，是被告此舉係出於傷害告訴人之身體犯意，告訴人並因此受有事實欄所載傷勢，應堪認定。
㈡被告固主張其行為該當正當防衛云云，然正當防衛必須對於
現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）；故打架互毆成傷者，因雙方均欠缺防衛之意思，縱使可以證明何方先行攻擊，被攻擊而還手之一方亦未必有防衛意思，往往僅出於相互報復之心理事實，雙方均不得主張正當防衛。依本案前所認定之事實以觀，被告於遭告訴人推倒、毆擊後隨即以手杖還擊告訴人之左小腿，同時間告訴人之妻均在旁勸阻，告訴人轉身時，被告以手杖毆擊其右小腿，後告訴人為掙脫其妻，故轉身面向其妻並背向被告，被告則再以手杖毆擊告訴人之背部，是當時告訴人均已背向被告，並未進一步攻擊被告，且被告遭告訴人推倒、毆擊之現在不法侵害業已過去，是被告所為，顯非為防衛自己或他人之權利所為，屬侵害已過去後基於傷害犯意之報復行為，自無從主張正當防衛。
㈢綜上所述，被告所辯並非可採，本案事證明確，且無阻卻違法事由，被告傷害犯行自堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告以手杖毆擊告訴人右小腿及背部之行為，於密接之時地實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。爰審酌被告先以拖行告訴人物品之方式尋釁，造成彼此爭執，並致告訴人受有如事實欄所示傷勢，堪認其法治觀念薄弱，自我控制能力較低，復於本院審理中否認犯行，犯後態度不佳，迄今未能與告訴人達成和解或賠償損害，暨考量被告犯罪之手段、告訴人之傷勢、專科畢業之智識程度、家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國107年8月20日
刑事第四庭法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉晏中華民國107年8月20日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。