裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣臺中地方法院民事判決102年度簡上字第23號上訴人 張溫清香 訴訟代理人 林松虎 律師
吳淑芬 律師被上訴人 蔡幸娟 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101年12月3日本院豐原簡易庭101年度豐簡字第270號第一審判決提起上訴，本院於民國102年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張：
⒈兩造為婆媳關係，上訴人於豐原地區經營豐榮旅社數十
年之久，被上訴人嫁入張家後，上訴人見其伶俐，便由其協助處理旅社雜事，並按月給付薪水予被上訴人。因兩造具有深厚親誼關係，上訴人素將被上訴人視若己出，對其信任疼愛有加，因上訴人年事漸高，便常委由被上訴人代為處理瑣事雜項。
⒉豐榮旅社之建物（門牌號碼臺中市○○區○○街○○○號
，下稱系爭房屋）及其坐落基地（臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地，下稱系爭土地）所有權原分屬不同人，上訴人向地主即訴外人 張鼎堯 承租系爭土地計約30餘年，期間均由上訴人和地主接洽，定期繳納租金。民國（下同）於90年間，豐榮旅社曾發生火災，張鼎堯欲終止租約，上訴人不忍旅社拆除，遂與張鼎堯洽商購買系爭土地事移，買賣價金經商議為新台幣（下同）1,220萬元，上訴人欲辦理銀行貸款，經被上訴人告知，需申請印鑑證明，方能辦理貸款，上訴人便於92年3月間前往豐原戶政事務所辦理印鑑證明，並將該份證明及印鑑章交付被上訴人，請其代為辦理貸款及系爭土地過戶事宜。其後，被上訴人告知系爭土地買賣已辦理完成，貸款亦已核貸，上訴人信以為真，未請求被上訴人出示相關登記簿謄本，便開始繳納每月貸款；孰料某日，上訴人無意間發現系爭土地登記謄本上之所有人竟非為上訴人，而係被上訴人，進而再度發現，系爭房屋之事實上處分權竟遭被上訴人辦理贈與登記至被上訴人名下。
⒊惟上訴人並無贈與系爭房屋予被上訴人之意思，系爭贈
與行為欠缺法效意思，應為自始、確定、當然無效。被上訴人持以辦理贈與之贈與稅申報書、贈與稅案件申報委任書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等文件，其上之簽名均非上訴人親筆簽名，而係被上訴人之字跡，由其代簽為之；各該文件上雖蓋有上訴人之印鑑章，但上訴人交付被上訴人印鑑章，係用於辦理貸款所用，並非同意用於辦理贈與系爭房屋，上訴人並無贈與系爭房屋予被上訴人之意思。且就經驗及論理法則而論，系爭房屋乃上訴人畢生之心血，該址坐落於豐原市中心，甚具市場價值，而上訴人年事已高，育有子女數人，常情於花費一千餘萬購入系爭土地後，自會將系爭土地登記於自身名下，縱因年事已高，為預先安排百年事項，亦定會將系爭房屋贈與子女，於上訴人身後，由子女處理後事，俾供其等享受繼承利益，何有可能違背常情，反將甚具價值之系爭房屋贈與予被上訴人？此顯然有違常理及經驗論理法則。
⒋兩造間就系爭房屋之贈與契約應屬無效，被上訴人占有
系爭房屋，並無法律上原因，為不當得利，應負返還之責。又系爭贈與行為既非有效，被上訴人即無從取得系爭房屋之事實上處分權，屬無權占有，上訴人亦得依民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭房屋。爰依不當得利及所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭房屋返還上訴人。
⒌退步言之，縱認兩造就系爭房屋確實存在贈與行為，然
兩造為婆媳關係，上訴人於00年00月0日出生，已年逾80歲，被上訴人依法對原告負有扶養義務。然自上訴人於101年2月14日接獲臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書駁回上訴人再議起，被上訴人仍棄上訴人於不顧，未履行扶養義務，上訴人亦得依民法第416條第1項第2款及第419條規定，以起訴狀繕本送達被上訴人作為撤銷贈與之意思表示，並依民法第179條不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭房屋。
㈡於本院補稱：
⒈原審就兩造間就系爭房屋有無贈與之意思表示合意，或
僅係為向銀行辦理借款之目的，而將系爭房屋以贈與方式，移轉為被上訴人所有等情，未詳為調查，且未審酌刑事偵查之卷證資料，僅以檢察官偵查結果，為不利上訴人之判斷，與證據法則有違。92年3月26日之印鑑登記證明申請書係由上訴人親自簽名乙節，為不爭之事實，可見上訴人並非無法於重要文件上親自簽名，然卷附之贈與稅申報書、贈與稅案件申報委任書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等文件，其上贈與人欄上訴人之姓名均非上訴人所親簽，而係由被上訴人所填寫之事實，為被上訴人所自認，上訴人於92年3月26日既親自在印鑑登記證明申請書上簽名蓋章請領印鑑證明，則其何以在同一天辦理系爭房屋之贈與手續時，不能在上開贈與稅申報書等文件上親自簽名，顯與常情有違。又以被上訴人名義購買系爭土地，確實有向銀行辦理貸款，上訴人亦於貸款後有出錢交付利息，為不爭之事實，因此上訴人稱其將印鑑章交付被上訴人係為辦理貸款及土地過戶一節，洵非無據。
⒉綜合被上訴人及張鼎堯、 張超昌 於臺灣臺中地方法院檢
察署（下簡稱臺中地檢署）99年度偵字第14579號、100年度偵續字第85號偽造文書等案件之陳述，可以得知：
⑴上訴人雖於90年12月20日將豐榮旅社負責人變更為被上訴人，然實際經營人及收入均屬上訴人，被上訴人僅為人頭負責人。⑵系爭房屋原為上訴人所有，系爭土地原為張鼎堯所有，92年3月26日由上訴人與張鼎堯就系爭土地簽訂買賣契約書，系爭土地並登記在被上訴人名下，然有關系爭土地之買賣細節，均由上訴人與地主之代表人洽談，被上訴人僅係出面與張鼎堯在代書處簽訂買賣契約書。⑶系爭房屋於92年3月26日以贈與方式移轉予被上訴人，及系爭土地移轉登記為被上訴人所有，係為能向台中商業銀行辦理貸款之目的，而系爭土地確於92年4月18日向台中商業銀行辦理本金最高限額1,800萬元之抵押借款。⑷籌措購買系爭土地之價金，除向銀行貸款外，另以被上訴人名義向上訴人之大女兒 張瓊珠 及女婿 潘維存 借貸之款項，亦係由上訴人出面洽借。由上述各情，足證系爭房屋以贈與方式移轉予被上訴人，係為達成土地與建物同屬被上訴人所有，銀行始同意貸款之目的，參照台中商業銀行豐東分行檢送之借款申請書，其收文日期為92年3月26日，與系爭房屋辦理贈與之日期相同，足見兩造就系爭房屋之贈與行為，乃屬通謀虛偽之意思表示，其真意乃屬為達向銀行辦理貸款之經濟目的所成立之信託借名登記關係，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。準此，兩造間之借名登記契約，依民法第549條第1項規定得隨時終止，上訴人於99年5月26日曾以律師函請求被上訴人返還系爭房屋及系爭土地，顯已對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，茲再以102年4月8日準備書狀之送達為終止兩造就系爭房屋及系爭土地之借名登記契約之意思表示，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭房屋及系爭土地返還上訴人。
⒊上訴人於一審係主張被上訴人無贈與系爭房屋予被上訴
人之意思，該贈與行為欠缺法效意思，應為自始、確定、當然無效，系爭房屋仍為上訴人所有，故而依不當得利及所有物返還請求權之法律關係提起本件訴訟。而上訴人於二審就系爭房屋之贈與行為，仍主張屬兩造之通謀虛偽意思表示，惟係為達向銀行辦理貸款之目的，而將系爭房屋以贈與方式移轉予被上訴人，兩造就系爭房屋於該目的範圍內存有借名登記之關係存在，是上訴人於二審之主張係僅就一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款規定，應為法之所許。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審抗辯：
⒈「豐榮旅社」設址之系爭房屋係未辦保存登記建物，乃
坐落系爭土地上。豐榮旅社曾於90年4月21日發生火災，旅社燒毀一半，嗣因未申請建造執照即擅自搭蓋而屬違章建築，經民眾提出檢舉，且系爭土地之原地主張鼎堯於90年5月28日，以存證信函向上訴人之夫 張寶森 （即被上訴人之公公）終止系爭土地之租賃契約，並將副本函知相關政府單位依法辦理，自此旅社經營紛擾不斷，張寶森亦於90年9月間以系爭土地所有人張鼎堯為被告，提起同意建築房屋之民事訴訟，由本院以90年度重訴字第930號案件審理，上訴人面臨此等繁瑣之行政及訴訟等問題，因慮及其年事已高，無法處理旅社之後續問題，且向來旅社之實際經營亦均由被上訴人完全參與，故上訴人遂於90年12月20日出具讓渡書、承諾書，將「豐榮旅社」讓渡予被上訴人繼續經營，並於隔日（即
90年12月21日）即向縣市合併前之臺中縣政府辦理「豐榮旅社」負責人變更登記完竣，被上訴人向臺中縣政府於90年12月21日就「豐榮旅社」之負責人變更登記之申請（臺中縣政府90年12月21日府建商字第359902號），確實是經過上訴人之同意。
⒉嗣張鼎堯同意以1,220萬元之價格出售系爭土地，惟兩
造均無足夠資力，遂洽臺中商業銀行談融資事宜，但銀行表示，上訴人及張寶森年紀及條件都不符合銀行融資貸款資格，上訴人及張寶森乃建議由被上訴人購買系爭土地，以免喪失系爭土地之優先購買權，而資金來源則先由被上訴人向訴外人即上訴人之女兒、女婿借錢墊付部分價金，再由被上訴人向臺中商業銀行貸款；惟臺中商業銀行表示不能只做土地抵押貸款，貸款人須要有系爭土地上建物所有權及設定地上權，方同意辦理貸款，故上訴人遂於92年3月26日親自前往豐原區戶政事務所申請印鑑證明交付被上訴人，憑以辦理系爭房屋贈與之相關手續，故系爭房屋之贈與確實經過上訴人之同意，亦無違常理。
⒊上訴人將豐榮旅社讓與被上訴人經營後，復於92年3月
26日將未辦保存登記建物之系爭房屋贈與被上訴人，有上訴人提出之讓渡書、承諾書、92年3月26日建築改良物贈與所有權移轉契約書、92年4月1日贈與稅申報書及贈與稅案件申報委任書等為證，上開文件中皆蓋有上訴人之印鑑章，上訴人亦不爭執該印鑑之真正，則上訴人就各該權利文件之非實質真正及其當初交付系爭印鑑係用於辦理系爭土地貸款所用，並非同意用於辦理贈與系爭房屋之主張，自應舉證；即上訴人應就其印鑑係遭被上訴人所盜用之主張，負舉證之責任，自不得片面以欠缺贈與真意，而主張各該贈與行為無效。按上開文件皆已明確表彰上訴人贈與系爭房屋之贈與真意，可認上訴人已將系爭房屋事實上處分權全部贈與被上訴人無誤。被上訴人就系爭房屋既有事實上處分權，且該權能實質上與所有權人之權能無異，故被上訴人就系爭房屋之占有，實具有正當權源，非無權占有，上訴人主張依民法第767條請求被上訴人返還，並無理由；又被上訴人自上訴人處受讓系爭房屋事實上處分權而占有系爭房屋，乃基於兩造間合法有效之贈與契約，自非無法律上之原因，而受有占有系爭房屋之利益，上訴人另依不當得利之規定請求被上訴人返還系爭房屋，亦無理由。
⒋上訴人又謂被上訴人並未盡扶養義務，其得請求撤銷贈
與行為，並請求被上訴人返還系爭房屋等語。惟按「左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間。二、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。……。」、「負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。……。六、子婦、女婿。……。」、「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，……。」民法第1114條、第1115條及第1116條之1分別定有明文。兩造並未同居，上訴人縱然有受扶養之必要者，亦有4名子女及配偶等之先順序應對其履行扶養義務之人，上訴人主張依民法第416條第1項第2款、第419條及第179條規定，請求被上訴人返還系爭房屋，應無理由。
㈡於本院補稱：系爭房屋為未辦保存登記建物，且經臺中市政府都市發展局公告屬「違建」、並限期拆除。
貳、上訴人於原審聲明：被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上門牌號碼臺中市○○區○○街○○○號權利範圍1分之1房屋返還上訴人。被上訴人於原審聲明請求駁回上訴人之訴。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，依法提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上建物即門牌號碼臺中市○○區○○街○○○號房屋權利範圍1分之1返還上訴人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上門牌號碼臺中
市○○區○○街○○○號房屋為未辦保存登記建物。系爭房屋原為上訴人所有，並由上訴人在上址經營豐榮旅社。
㈡90年12月20日讓渡書（見第一審卷第21頁，內容為：上訴
人將豐榮旅社經營權讓渡予被上訴人）上之上訴人印文為真正。
㈢上訴人於92年3月26日至臺中市豐原區戶政事務所申請印鑑證明交付被上訴人。
㈣被上訴人於92年4月間持贈與稅申報書、贈與稅案件申報
委任書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等文件（下合稱系爭贈與文件），至財政部台灣省中區國稅局辦理贈與稅申報，而將系爭房屋辦理贈與被上訴人，且系爭贈與文件上上訴人之印文均為上訴人之印鑑章所蓋。
二、兩造爭執之焦點：㈠上訴人有無將系爭房屋贈與被上訴人之意思？㈡上訴人得否撤銷兩造間就系爭房屋之贈與契約？
肆、得心證之理由：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。是當事人於第二審訴訟程序，除有民事訴訟法第447條第1項但書揭示之情事外，不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反，法院應以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（參92年02月07日修正立法理由）。經查，上訴人於原審係主張將印鑑證明及印鑑章交付被上訴人之目的，係為請被上訴人代為辦理貸款及土地過戶事宜，事後方查知被上訴人將系爭土地登記為被上訴人所有，系爭房屋亦遭被上訴人盜用上訴人之印章辦理贈與登記至其名下等語。核上訴人於一審之上開主張，乃主張上訴人就被上訴人將系爭土地登記為被上訴人所有、並將系爭房屋辦理贈與之事，並不知悉，印鑑章係遭被上訴人盜用。而上訴人於本院則主張系爭房屋之贈與行為，乃屬兩造通謀虛偽之意思表示，兩造間就系爭房屋之贈與有借名登記之關係存在，然不論上訴人於本院所主張者係通謀虛偽意思表示或借名登記關係，均以兩造有意思表示合致為其前提，絕無在不知悉下成立通謀虛偽意思表示或借名登記契約之可能，是上訴人於原審主張之事實與其在本院所提出之新主張事實，乃屬正相反對、無從併存之事實，是上訴人於本院新提出兩造間就系爭房屋之贈與，有通謀虛偽意思表示、借名登記關係存在之主張，不但屬新攻擊防禦方法，且屬與上訴人在原審主張相反之事實，顯非對於其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，而本件亦無任何情事，足認不許上訴人於本院提出與其在原審相反之主張，有何顯失公平之處，上訴人主張其於本院主張通謀虛偽意思表示及借名登記關係，屬民事訴訟法第447條第1項第3款規定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，並符同條項第6款「如不許其提出顯失公平者」之規定，洵不足採。從而，上訴人於本院提出兩造間就系爭房屋之贈與行為，有通謀虛偽意思表示、借名登記關係存在之新攻擊防禦方法，不應准許，應予駁回，合先敘明。
二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院86年度台上字第717號、95年度台上字第2943號判決意旨參照）。系爭房屋業經被上訴人於92年4月間持系爭贈與文件，至財政部台灣省中區國稅局辦理贈與稅申報，而將系爭房屋辦理贈與被上訴人，且系爭贈與文件上上訴人之印文均為上訴人之印鑑章所蓋，為兩造不爭執之事實，已如前述。上訴人既就系爭贈與文件上上訴人名義之印文為其印鑑章所蓋，係屬真正之事實不爭執，則上訴人自應就其主張該印文係遭被上訴人盜用印鑑章所盜蓋一節，負舉證之責任。經查，上訴人一再主張其向豐原戶政事務所申請印鑑證明，及將印鑑證明、印鑑章交付予被上訴人之目的，是因其向張鼎堯購賣系爭土地後，欲辦理銀行貸款，而委請被上訴人代為辦理貸款及系爭土地過戶事宜，並非供辦理系爭房屋之贈與之用。惟查，上訴人並未就其印鑑章係遭被上訴人盜用之事實，舉證以實其說，僅以92年3月26日之印鑑登記證明申請書係由上訴人親自簽名，而系爭贈與文件上簽名均非上訴人所親簽，而係由被上訴人所填寫，為兩造不爭執之事實，上訴人既無不能在重要文件上親自簽名之情事，其何以在同一天辦理系爭房屋之贈與手續時，不能在上開贈與稅申報書等文件上親自簽名，顯與常情有違等語，為其論據。然查，向訴外人張鼎堯購買系爭土地之人為被上訴人，除有不動產買賣契約書及土地登記簿謄本（附於臺中地檢署99年度偵字第14579號卷第23頁、第55至60頁）可證外，並據證人即系爭土地出賣人張鼎堯於偵查中到庭結證甚明（見同上卷第87至88頁），且上訴人於原審最後一次言詞辯論時，亦自認伊沒有買系爭土地、沒有付買系爭土地的錢，且不爭執土地買賣之事實（見原審卷第129頁至背面），上訴人既未購買受系爭土地，足證上訴人主張其交付被上訴人印鑑證明及印鑑章之目的，係因向張鼎堯購買系爭土地，供辦理銀行貸款之用等語，與事實不符，不足採信。且上訴人在未購買系爭土地之下，如非欲辦理系爭房屋之贈與，當無申請印鑑證明書之需要，上訴人何以不辭勞煩，不但親至戶政事務所請領印鑑證明書，並將至關重要之印鑑證明書及印鑑章一併交付被上訴人？而在一般辦理不動產移轉實務，在已備妥印鑑證明書、並有印鑑章可代簽名下，由實際辦理之人代為填寫相關文件，乃屬常見之事，是系爭贈與文件上上訴人之姓名係由被上訴人代為填寫，亦無何悖於常理或經驗法則之處，上訴人以系爭贈與文件均由被上訴人代為填寫，資為系爭贈與文件上上訴人之印文係遭被上訴人盜蓋之論據，尤不足採。另上訴人曾以被上訴人於92年4月間，將系爭房屋以贈與方式移轉至被上訴人名下並申報贈與稅，使財政部中區國稅局臺中縣分局及臺中縣地政事務所該管公務員將此不實事項登載於其等職務所掌之文書等，認被上訴人涉犯偽造文書罪嫌，對被上訴人提起偽造文書等之刑事告訴，經檢察官偵查後，認被上訴人罪嫌不足，業經臺中地檢署檢察官於100年12月20日以100年度偵續字第85號不起訴處分書予以不起訴處分，經上訴人聲請再議後，亦已經臺灣高等法院臺中分院檢察署於101年2月10日以101年度上聲議字第345號處分書駁回上訴人之再議，而告確定，有被上訴人提出之上開處分書在卷可查，並經本院調取該案卷證（臺中地檢署99年度偵字第14579號、100年度偵續字第85號）核閱屬實，可認被上訴人抗辯未盜用之事實，應為可採，上訴人則仍未就其主張該印章係遭被上訴人盜用一節，負起舉證之責任，自不足採。至上訴人於原審雖另聲請訊問其夫張寶森，以證明向張鼎堯購買系爭土地之人為上訴人，始終均決定以上訴人名義買地及貸款，上訴人未將系爭房屋贈與被上訴人，且未同意被上訴人取得系爭房屋後貸款購地等事實。惟查，遑論上訴人請求訊問張寶森以證明係由上訴人向張鼎堯購買系爭土地部分，與上訴人自認並未購買系爭土地之事實相扞格，況張寶森於原審固證稱沒有將系爭房屋送給被上訴人，惟因張寶森年事已高，於到庭作證時，不但對於待證事實無法為連續及明確之陳述，且關於事件經過之時間次序、事件關係人之作為等等，所為證述既不完足，更有將與事件無關之張寶森之母與上訴人混淆之繆誤（見原審卷第126至128頁），其所為證言之憑信性自屬不足，尚無從據以為有利於上訴人事實認定之依據。準此，上訴人既未能舉證證明供辦理贈與稅申報，而將系爭房屋贈與被上訴人所用之贈與稅申報書、贈與稅案件申報委任書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等私文書上所蓋用之印文，係被上訴人未經上訴人同意或授權而盜用印鑑章所蓋者，依民事訴訟法第358條規定，各該私文書即推定為真正，上訴人以其並無贈與之意思，系爭贈與契約應屬無效，主張依不當得利及所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭房屋返還上訴人，即為無理由。
三、上訴人另主張，縱認兩造間就系爭房屋確實存在贈與行為，然兩造為婆媳關係，被上訴人依法對上訴人負有扶養義務，被上訴人未履行扶養義務，上訴人亦得依民法第416條第1項第2款及第419條規定，以起訴狀繕本送達被上訴人作為撤銷贈與之意思表示，並依民法第179條不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭房屋等。然亦為被上訴人所否認，並抗辯兩造並未同居，且上訴人縱然有受扶養之必要者，則其亦有4名子女及配偶等之先順序應對其履行扶養義務之人，上訴人主張撤銷贈與並無理由等語。按夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間互負扶養之義務，民法第1114條第2款固定有明文。然參照最高法院31年上字第579號判例「依民法第一千一百十四條第二款之規定，子婦必與翁姑同居，其互負扶養之義務乃得繼續存在，若子婦自願離去夫家，則不問其原因何在，不得再向翁姑請求扶養。」之意旨，若夫妻之一方與他方父母已無同居之事實，其互負扶養之義務即不再繼續存在。經查，上訴人自認其自95年10月間起即前往台北與其子即上訴人原審訴訟代理人 張超賢 同住，並未繼續與被上訴人同居，是自該時起，上訴人與被上訴人間即不再互負扶養之義務，而被上訴人對上訴人既無扶養義務，是上訴人以被上訴人未盡扶養義務為由，而主張依民法第416條第1項第2款、第419條規定撤銷贈與之意思表示，並依民法第179條不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭房屋，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人以其並未將系爭房屋贈與被上訴人為由，主張依不當得利及所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人返還系爭房屋；及以被上訴人未盡扶養義務為由，主張撤銷贈與之意思表示，並依不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭房屋；均非有理由，無從准許。原審為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結論無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年8月30日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官謝慧敏法官呂麗玉正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年8月30日
書記官廖健雄