裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國104年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第354號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃政上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第788號），本院判決如下：
主文黃政施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、 黃政前 於民國102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2544號為附命完成戒癮治療、遵守預防再犯之必要命令等條件之緩起訴處分確定（期間兩年），詎猶不知警惕，基於施用第一級毒品之犯意，於緩起訴處分期間內之103年1月28日前往該署觀護人室接受採尿，自採尿斯時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因；嗣經觀護人將上開尿液送驗，驗出鴉片類嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室告發該署偵查起訴。理由
壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人及被告黃政於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議；雖被告對採尿過程曾質疑只有採一瓶，為何變兩瓶？且採集者有用溫度計測量其排放之尿液，溫度計有經過很多人使用云云；然查，根據「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單（見偵卷第3頁），「受驗者已於具隱密性之隔間內採尿，其尿液檢體先採集於壹瓶後，並分裝成兩瓶，且每瓶尿液量達30毫升」，「尿液檢體採集後已於4分鐘內測量溫度，測量溫度時受驗者親自測量並填寫於檢體監管紀錄表上，且無污染檢體」等，本為標準作業流程之一，且該等程序由受驗者即被告親自參與，最後填單簽名確認採尿過程並無問題，被告對此均不否認，況本院業已將此次標註為被告排放之尿液兩瓶送為DNA檢驗，足以確認係被告所排放（結果詳下述），客觀上採尿程序核無疑義之處，被告於本院上開答辯，尚不足以影響驗尿結果之正確性，被告出於自願性同意而排放之尿液，自非公務員違背法定程序所取得，且連同其他卷證，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第206條等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告坦認於上開時間接受採尿，但矢口否認犯行，辯稱：沒有施用海洛因，不知道為何會驗出陽性反應云云。
二、歷次鑑定結果：㈠被告因事實欄所載施用第二級毒品前案，於緩起訴處分期間
內之103年1月28日，前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室依程序接受採尿，尿液檢體編號編為000000000號，當場採得之尿液共兩瓶（以下以甲瓶、乙瓶稱之），此為被告所不否認，並有該署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表存卷為憑（見偵卷第2頁），且有該兩瓶扣案尿液之照片在卷可稽（見本院卷第56頁上方照片），是本案之檢驗標的即為上開兩瓶尿液無疑。
㈡因被告質疑該兩瓶尿液為其所排放，故本院當庭採集被告唾
液棉棒（見本院卷第67頁筆錄），連同扣案之尿液兩瓶送往鑑定，內政部警政署刑事警察局鑑定後確認，乙瓶未檢出足資比對之DNA-STR型別，但甲瓶尿液檢出一男性DNA-STR型別，與被告型別相符，此有該局104年7月2日刑生字第0000000000號鑑定書乙紙在卷可查（見本院卷第85頁），是扣案之上開尿液已可確認出自被告所排放無誤，且可排除混有其他嫌疑人尿液或其他生理跡證之可能。
㈢觀護人對被告採尿後，先送往詮昕科技股份有限公司（下稱
詮昕公司）鑑定，確認檢驗結果，就鴉片類（嗎啡）呈現陽性反應（閾值濃度300ng/ml，檢出濃度587ng/ml），檢體編號核亦無誤，此有該公司103年2月19日濫用藥物尿液檢驗報告及尿液檢體監管紀錄表各乙件在卷可稽（見偵卷第5、
4頁）；因被告於本院否認犯罪，本院再就上開兩瓶扣案尿液送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）鑑定，其確認檢驗結果相同，就鴉片類（嗎啡）仍呈現陽性反應（閾值濃度300ng/ml，檢出濃度614ng/ml），此亦有該公司103年7月29日濫用藥物檢驗報告乙件存卷可查（見本院卷第34頁）；又因上開兩家檢驗機構從甲、乙兩瓶抽取其中1瓶檢驗，卻係抽取相同瓶之尿液（即甲瓶）進行檢驗（見本院卷第68至70頁公務電話紀錄），故本院再將未檢驗之該瓶尿液（即乙瓶）另行送往尖端公司鑑定，其確認檢驗結果相同，就鴉片類（嗎啡）依然呈現陽性反應（閾值濃度300ng/ml，檢出濃度601ng/ml），此亦有該公司104年2月
5日濫用藥物檢驗報告乙件存卷可查（見本院卷第76頁）。是被告此次驗尿所留之上開甲、乙兩瓶尿液，歷經偵、審共
3度之確認檢驗，俱呈現施用第一級毒品海洛因後之鴉片類嗎啡陽性反應無誤（且依本院職務上所知之鑑驗實務，3次檢驗中，鴉片類之可待因檢驗結果均為陰性，且濃度遠低於嗎啡，亦可排除係服用可待因所致，併此指明）。
㈣查施用海洛因後，可在尿液中檢出嗎啡等成分，施用單一劑
量6mg之海洛因，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年12月2日管檢字第0000000000號函文可查（見本院卷第109頁），此亦為施用毒品案件長期以來司法實務所認定施用海洛因最長檢出時限之由來、根據；本案被告於103年1月28日在臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿兩瓶後，3度送驗，確認檢驗皆呈現一致之嗎啡陽性反應，而被告亦於審理中自承應該沒有可能服用任何藥物導致驗尿結果呈現嗎啡陽性反應，除分成兩瓶及使用溫度計測量之「誤會」外（詳前述），對採尿程序亦無疑義（見本院卷第107頁反面、第108頁筆錄），是參酌上開鑑驗實務，當可認定被告於103年1月28日採尿斯時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因無誤。㈤又衛生福利部食品藥物管理署雖曾函覆本院稱：依既有文獻
研究可知，尿液檢出嗎啡與可待因總量濃度不會隨著存放時間越長而越高，但有可能會隨著時間越長檢出濃度值越低等語（見本院卷第42頁函文），而同一瓶尿液，較早之第1次詮昕公司驗得之嗎啡濃度（587ng/ml）卻低於較晚之第2次尖端公司驗得之嗎啡濃度（614ng/ml）。惟觀諸該函文所示2001年相關文獻之研究結果，尿液檢出嗎啡之總量濃度理論上應該存放越久數值越低，但實際上有無足以影響此一結論之例外可能，諸如限定於同一檢驗機構以同一檢驗及保管流程為之等，尚無法從函文或所引文獻中明確得知，而該部所認可之各類濫用藥物尿液檢驗機構（該兩家均是），其檢體收件與監管均應依據濫用藥物尿液作業準則規定執行，則在本案該兩家檢驗合格機構所為之確認檢驗，客觀上查無違反規定、準則或異於他案處理之相關事證，自應認定上開3度尿液檢驗之結果正確可信，故尚不足以此為對被告有利之認定。
㈥被告因於偵查時即否認施用海洛因，故檢察官於103年3月
28日偵查庭當庭諭知對被告當庭採尿（見偵卷第14頁反面筆錄；尿液見本院卷第56頁下方照片），並將之另送往憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定，確認檢驗結果，尿液中鴉片（嗎啡）呈現陰性反應，此有該公司103年4月2日鑑定書及尿液檢體監管紀錄表各乙件在卷可稽（檢體編號：103004，見偵卷第20、21頁）；且該中心另函覆本院稱：該次檢驗，因嗎啡（含可待因）初步檢驗數值低於法定閾值，依規定判定為陰性反應，故無須再進行確認分析檢驗（見本院卷第46頁函文）。然從㈣之說明可知，即便被告於103年3月28日採尿後檢驗結果，可以排除被告自斯時採尿起往前回溯26小時左右曾施用海洛因之可能，但此次採尿，與被告於103年1月28日在觀護人室接受採尿已經過兩個月，此次鑑驗結果當認與被告於103年1月28日採尿往前回溯26小時內之某時有無施用海洛因無涉，亦無從據此認定被告從未施用過海洛因。㈦又被告雖聲請以其頭髮送驗查明有無第一級毒品反應，惟頭
髮中毒品之檢驗，係基於「習慣性」吸毒者之頭髮，可內嵌人體曾經吸食過之微量毒品，並隨時程滯留於生長之各個頭髮片段中，故頭髮毒品檢驗係檢驗「長期」或「習慣性」施用毒品為目的，對於偶發性吸食者可能無法檢出（參本院卷第111頁法務部調查局受理頭髮中毒品鑑定說明），而被告迄至本案言詞辯論終結，除本案外並無其他施用第一級毒品之前案紀錄或案件（僅前揭施用第二級毒品緩起訴處分之紀錄），此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足認被告當非習慣性施用海洛因或其他毒品之人，且本案之扣案尿液已3度送驗，結果均呈現一致，並非經尿液檢驗仍有疑義者，本院認並無再送毛髮鑑定之必要，故未如被告所請，僅附此敘明。
三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果，故被告在緩起訴期間，再犯施用毒品之罪，在未經檢察官撤銷原緩起訴前，仍得就本次施用毒品行為逕行起訴（最高法院10
0年度第1次刑事庭會議決議、同院100年度台非字第51號判決意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，因其同意接受戒癮治療計畫，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以
102年度毒偵字第2544號為緩起訴處分，緩起訴處分期間自
102年10月14日起至104年10月13日止，惟被告於緩起訴期間再犯本案施用毒品罪，違反該緩起訴處分之預防再犯命令（該緩起訴處分經撤銷後，由該署另行起訴，本院另案審理中），則依前揭說明，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，仍應依法追訴處罰。
四、綜上所述，依據上開二、㈢所述3度尿液送驗之結果，被告於103年1月28日採尿往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，確曾以不詳方式施用第一級毒品海洛因無誤，被告辯稱並無施用海洛因云云，自非事實，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告犯後否認犯行、難認其對己所為有所悔意，態度非佳，且前已有施用毒品獲緩起訴處分之前案紀錄，仍未能戒除毒癮復行施用，暨被告之其他素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國104年9月11日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官周泰德法官陳筠諼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官彭自青中華民國104年9月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。