裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年醫訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年02月18日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度醫訴字第2號
102年度醫訴字第3號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告邱金德選任辯護人何邦超律師
劉正穆律師 陳永喜 律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6633號、102年度偵字第710號），及追加起訴（102年度偵字第2791號），本院判決如下：
主文邱金德未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年；又對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為猥褻，處有期徒刑捌月；又對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交，處有期徒刑叁年。應執行有期徒刑肆年陸月。又對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為猥褻，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱金德明知其並未取得合法中醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟自民國101年3月間某日起至101年12月3日止，基於反覆執行醫療業務之單一犯意，在其位於苗栗縣○○鄉○○路○○○號所開設之昌元中藥房兼住處，執行醫療業務。
詎邱金德竟利用診療之便：
（一）於101年9月13日上午11時許，為求診之病患代號0000-000000A（下稱A女，姓名年籍詳卷）看診，對A女實施問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，擅自執行醫療業務，於問診之際因A女稱月經不順，邱金德明知A女為因其他相類於醫療關係受其照護之人，竟基於利用看診機會而為猥褻之犯意，利用為A女看診之機會，要求A女進入房間內查看A女內褲的顏色，並將A女內褲及長褲（牛仔褲）拉至大腿位置後，蹲於A女兩腿間，並持手電筒照射A女下體後，以手指頭撫摸A女外陰部猥褻得逞。
（二）於101年12月3日中午12時44分許，為求診之病患代號0000-000000A（下稱B女，姓名年籍詳卷）看診，對B女實施問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，擅自執行醫療業務，於問診之際因B女稱欲豐胸，邱金德明知B女為因其他相類於醫療關係受其照護之人，竟基於利用看診機會而為猥褻之犯意，利用為B女看診之機會，要求檢查B女之胸部，將B女上衣及胸罩掀開後，以手撫摸B女胸部猥褻得逞。
（三）於101年5月7日傍晚5時許，為求診之病患代號0000-000000（下稱C女，姓名年籍詳卷）看診，對C女實施問診、把脈及給藥等醫療行為，擅自執行醫療業務，於問診之際向C女稱其月經不順，明知C女為因其他相類於醫療關係受其照護之人，邱金德竟基於利用看診機會而為性交之犯意，利用為C女看診之機會，命C女進入房間內以查看C女月事情況，C女於房間內將外褲（五分短褲）及內褲拉至膝蓋位置後，令C女坐在椅子上，邱金德一手持手電筒照射C女下體，並以另一手之手指頭插入C女陰道內性交1次得逞，嗣邱金德命C女起身將褲子穿上，承前犯意以手伸入C女內衣，撫摸C女胸部1次得逞。
二、案經A女、B女、C女訴請苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本判決書於理由欄內關於告訴人A女、B女、C女、告訴人A女之妹（即0000-000000C，下稱D女，姓名年籍詳卷）等均分別以代號表示，渠等之真實姓名、年籍資料均詳見卷內所示，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）證人即告訴人A女、B女、C女、D女及 陳宜 家於偵訊具結證述均具證據能力：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第
248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653、356號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。
2、證人A女、B女、C女、D女及 陳宜家 ，於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且被告及辯護人並未指出及釋明上開證人之證言有何「顯不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，客觀上應認其作成時，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。且被告及辯護人對A女、B女及D女之證據能力並無意見，辯護人於其102年11月27日提出之刑事準備狀中雖以證人C女及陳宜家偵訊中之證述，係屬審判外之陳述，尚未給予被告或辯護人行使對質詰問權，主張無證據能力等語。惟證人C女及陳宜家之偵查中證述有證據能力已如前述，另本院於審理程序已傳喚證人C女、陳宜家到庭作證，使被告及其辯護人行使反對詰問權，自無所謂未經合法調查之情形，應得為本院判決認定之證據資料。
（二）證人A女之警詢證述具證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查告訴人A女於警詢時之證述，被告及其辯護人於本院準備及審理程序時均不爭執其證據能力（見本院醫訴字第
2號卷第50頁、第87頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認證人A女之警詢證述具證據能力。
（三）為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）檢查報告具證據能力：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件為恭醫院檢查報告既為陳宜家心理師於通常業務過程所製作之紀錄文書，自得作為本案證據使用。
（四）被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或其辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
（五）本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
（六）證人C女、陳宜家於警詢證述及C女手繪心境圖畫不具證據能力之說明：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之3亦有明文。
2、證人C女、陳宜家之警詢證述及C女手繪心境圖畫，既經被告之辯護人於102年11月27日提出之刑事準備狀主張不具證據能力，是證人C女、陳宜家之警詢證述及該手繪心境圖畫，已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定，復未有證據證明證人C女、陳宜家之警詢證述及手繪心境圖畫，符合刑事訴訟法第159條之3及第159條之4傳聞證據例外之要件，從而，本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人C女、陳宜家之警詢證述及C女手繪心境圖畫不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告 邱金德固 坦承並未取得合法中醫師資格，並自101年8月起至101年12月3日止，在其位於苗栗縣○○鄉○○路○○○號昌元中藥房，執行醫療業務，且因相類醫療關係，利用機會對告訴人A女、B女為犯罪事實欄所載之猥褻行為，惟矢口否認有何自101年3月間某日起即執行醫療業務及因相類醫療關係，利用機會對C女性交、猥褻等犯行。辯稱：並非自101年3月間某日起即執行醫療業務，當時只有拿藥，在101年5月份，伊沒有幫C女看診，C女只有買藥，應該是買生化湯、四物湯之類，當天沒有對C女問診、把脈，5月7日當天沒有叫C女進入後面的房間，伊中藥房後面是有個類似倉庫的地方，倉庫裡面沒有椅子，倉庫都是放中藥材等，沒有給人家坐的地方，沒有用手指插入C女的陰道，沒有用手伸入C女的內衣撫摸胸部等語。
二、經查：
（一）違反醫師法部分：
1、證人C女於本院審理時證稱：在101年3月份左右，由親人介紹認識邱金德，從101年3月份開始就有去邱金德的中藥房讓邱金德把脈、看診，每次去都有讓邱金德把脈，邱金德每次把脈的時候，都是用一張白色的像便條紙的紙，一邊把脈然後就用藍筆寫下藥名當天也會開藥，用透明的罐子，紅色的蓋子的那種整罐藥粉等語（見本院醫訴字第3號卷第121頁及反面）。又被告僅具有藥劑生資格，不具醫師資格，除被告所自承外，且有行政院衛生署102年4月24日衛署醫字第0000000000號函（見偵字第710號卷第46頁）在卷 可佐 ，尚有證人A女、B女提供之藥單（見偵字第6633號卷第15頁、偵字第710號卷第15頁），及現場監視器畫面及翻拍相片（見偵字第710號卷第51頁至55頁）在卷可稽，足證被告確從101年3月份開始即有從事問診、把脈、給藥之醫療行為。
2、證人劉 龔玉香 雖於審理時證稱：伊在昌元中藥房工作差不多10年，並未見過邱金德幫病患把脈等語，然被告業已自白曾替A女、B女把脈，且由監視器畫面中也可看出被告確有把脈之行為，是證人 劉龔玉香 之證述並不可採。
3、按醫師法第28條所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之（見行政院衛生署84年7月18日衛署醫字第00000000號函）；又中醫把脈行為，屬診斷行為，亦為醫師法第28條規定之醫療業務之行為（見行政院衛生署65年12月13日衛署醫字第131621號函）。被告於A女、B女、C女就診時，從事問診、把脈、處方、給藥行為，核屬執行醫療行為。是被告上開所為，已違反醫師法第28條第1項前段規定。
（二）妨害性自主部分：
1、犯罪事實欄一（一）、（二）部分：上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人A女、D女、B女證述情節相符，並有現場監視器畫面及翻拍相片（見偵字第710號卷第16頁至18頁）可佐，且被告業與A女、B女達成和解，有調解筆錄及臺灣中小企業銀行匯款申請書匯款人證明聯（見本院醫訴字第2號卷第32頁、第52頁）在卷可佐，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白，與事實相符。
2、犯罪事實欄一（三）部分：
（1）上開因其他相類醫療關係，利用機會性交、猥褻C女之事實，迭據證人C女於偵訊及審理時證稱：101年5月7日當天伊原本要跟為恭醫院的陳宜家心理師會談，但心理師當天向伊請假，於是伊約於傍晚5點多騎摩托車到昌元藥局，邱金德在幫伊看診時有幫伊把脈， 伊有 跟邱金德說伊是要拿幫助睡眠的藥，把脈時邱金德就說伊白帶很多，於是邱金德就站起來，表情變得很嚴肅，並對伊做一個要伊跟邱金德進去的手勢，於是伊就跟邱金德進去中藥房後面的一個倉庫，倉庫是在通道中間轉彎的一個小倉庫，裡面全部都是藥罐子，從外面看不到倉庫內情況，伊一進去邱金德就叫伊把褲子脫下來給他看，伊當時是穿五分短褲，伊當時並沒有脫下褲子，伊跟邱金德說不行，邱金德說「我的年紀已經可以當妳的爸爸了，沒關係」，邱金德一直催伊快點，伊又再跟邱金德說不行，邱金德還是叫伊脫下來，後來伊把外面的五分褲脫到膝蓋地方，把內褲脫到大腿的地方，邱金德叫伊坐在1張有靠背的椅子上，因為內褲還在大腿上面，邱金德要伊把內褲再往下拉，所以伊拉到膝蓋的部分，邱金德說要將大腿打開來才看的到，但是伊沒把大腿打開，邱金德就用他的手把伊膝蓋扳開，邱金德就從口袋拿出小的手電筒，照完之後邱金德說真的有白帶，然後用手去摸伊的下體，伊有感覺邱金德用手指頭放到伊的陰道內，手指頭放進去的時間大概是5秒鐘，之後邱金德叫伊把褲子穿起來，當時伊穿短袖的圓領T恤，邱金德在伊穿褲子時，伸手進入伊的胸罩內摸伊左邊的胸部，案發後伊有跟心理師陳宜家告知此事等語（見偵字第2791號卷第28頁至30頁、本院醫訴字第3號卷第114頁反面至第116頁反面）。
（2）證人即為恭醫院心理師陳宜家於偵查時證稱：99年開始C女在為恭醫院安排心理治療，C女長期情緒低落，伊一直輔導C女到今天。101年5月時C女有跟伊反應遭到性侵之事，案發前伊跟C女固定約每個禮拜一晚上6點10分到7點在為恭醫院進行心理治療，5月7日那天因伊要去上基礎訓練，所以伊有跟C女說要請假一次，5月8日早上C女打電話到伊辦公室，語氣很慌張，情緒不穩定，電話中伊不確定發生什麼事，伊就跟C女約當天下午2點到為恭醫院東興院區進行心理治療，那天C女情緒還是滿激動的，
C女拿了一張金絲桃素的衛教單，上面載明這個藥有什麼功效，C女一直哭泣，伊在旁邊等C女看C女能否說出什麼事，C女簡短的說出5月7日去看中醫，被摸下體跟胸部，當時伊有先問C女要不要提告，但C女過去4、5年前曾在市場暗巷遭流浪漢強暴記錄，當初做筆錄跟採證過程讓C女覺得很不舒服，所以C女就選擇不要等語（見偵字第2791號卷第31頁）；於本院審理時證稱：伊從99年7月即在為恭紀念醫院精神醫療中心臨床心理科服務迄今，C女原本5月7日要做治療，但因伊當天要受訓，伊事先跟C女請假，徵得C女的同意順延一週，原訂是5月14日才會再跟C女約談，5月8日早上C女突然打電話過來說臨時有出狀況，所以當天立刻安排下午2點的空檔，請C女到伊醫院東興院區來跟C女會談。當天C女到伊院區，伊就帶C女到會談室，C女坐在會談室沙發上，前面大概1、2
0分鐘幾乎都是不說話的，然後慢慢的引導C女說到底怎麼了、發生什麼事情，到大概2、30分鐘之後C女才慢慢的說出她在5月7日晚上的時候，因為不用來做心理治療，
C女就到銅鑼的中醫藥房購買治療憂鬱情緒的藥物，然後就被撫摸下體跟胸部，當時中醫把脈之後，告訴C女說要到一個小間去進行進一步的檢查，C女不疑有他，C女說這名中醫以內診的名義要求C女褪下她的褲子，C女三度表示不同意，中醫又跟C女說「我都可以代替妳爸爸了」等語（見本院醫訴字第3號卷第124頁反面至第127頁）。
核與C女證述內容大致相符，且有C女於為恭醫院檢查日期
101年5月14日之檢查報告（置於彌封卷內）可佐。證人陳宜家於偵查時並證稱：C女晚上都會做惡夢，最近有說會夢到邱金德來傷害他，且C女在開車看到邱金德身影時，會很害怕邱金德會對C女身體再次進行傷害，且治療過程中C女會有重複經驗，也就是當下C女已經沒有被撫摸，C女還是會一直感覺到有人在撫摸他，基於這種情況，伊認為C女已經有創傷症候群。而且從今年1月開始C女去警局做筆錄再次提及這件事，C女都會感覺很受傷，而且要C女回憶這些事情C女都會感覺很困難，要C女回憶並且說出這段過程對C女來講很困難，筆錄結束後C女回家會再次感到不潔，會重複經歷影像，又再次出現被撫摸的感覺，需要用清洗的行為減緩他的焦慮，做筆錄那段時間C女睡眠時間會減少，精神狀況又變差等語（見偵字第2791號卷第32頁），並有C女於為恭醫院檢查日期101年
5月15日、5月24日、102年2月4日之檢查報告（置於彌封卷內）可佐。足徵被告之犯行確實對C女造成莫大之傷害。
（3）被告雖以前詞置辯，然本案係發生於000年0月0日，而C女遲至102年1月29時才向警方提出告訴，經訊問C女為何於半年多後才提出告訴，C女證稱：因為伊在蘋果日報上看到邱金德也有傷害其他人的報導，伊想要報案是因為伊以為只有伊一個人被傷害，原來還有其他人，因伊的血液疾病越來越嚴重，所以伊想要為自己做一些事情，才想要報案等語，核與C女於為恭醫院檢查日期102年1月28日之檢查報告（置於彌封卷內）相符，而蘋果日報確實有被告對B女猥褻之報導（見偵字第6633號卷第24頁），承前所述，C女於案發隔天立即向證人陳宜家告知此事，當時C女並沒有想對被告提出告訴，係因遭被告性侵害後，故而尋求心理師之協助，倘未發生此事，為何C女要特地告知證人陳宜家此事，證人C女及陳宜家均無構詞誣陷被告之理。且證人A女於警詢時證稱：伊之前到昌元中藥房看診都只是把脈及拿藥，這次（指101年9月13日）才有觸診，而觸診的房間放了1張靠背有網狀橫紋交叉的木椅等語（見偵字第6633號卷第12頁），於偵訊時證稱：邱金德將伊外褲（牛仔褲）跟內褲一起拉到大腿位置，叫伊坐在旁邊，伊就嚇到坐在旁邊，邱金德就把伊腿打開蹲在伊雙腿中間，邱金德一手拿手電筒照伊的下體，另一隻手的手指頭觸摸伊外陰部等語，核與C女證述被告帶伊去的倉庫有椅子，以及被告拿手電筒看診之證述內容相符。且被告於偵訊時亦自承有叫A女到中藥房後面放藥的地方，看A女內褲的顏色（見偵字第6633號卷第29頁反面），核與C女證稱被告要求其到後面放藥倉庫的證述相符，茍C女未曾跟隨被告至後方放藥倉庫，其並不知悉被告對A女之犯罪行為，焉會如此證述。且由監視器翻拍畫面中亦可見被告確有拿手電筒為病患看診（見偵字第710號卷第55頁上方相片），是被告所辯不足採，被告明知C女為其他相類醫療關係，受自己照護之人，利用機會性交A女1次之事實，堪以認定。
（4）辯護人雖為被告辯護稱：證人陳宜家雖研判C女有創傷症候群，然C女於4、5年前曾遭市場暗巷流浪漢性侵，難認C女之創傷症候群與本案有關等語。惟證人陳宜家於本院審理時證稱：「（問：因為C女先前自述有遭流浪漢性侵害的這個過往，跟本件照妳專業的判斷，這個有可能會有所搞混或者是影響嗎？）...就我對C女的瞭解，她的記憶力非常好，所以她不會把事情搞混，有時候我不記得的東西，就是說我們會談中我講了什麼事情，我自己可能忘記我講過什麼話，她反而記的比我還清楚，會去做提醒，所以她是一個不會把這些事情搞混的人，那有沒有影響的話，我覺得當然前面已經發生過這樣的一個事情，那她在面對後面再一次的事情的時候，我們不能排除因為有前面一個這樣的經驗，那她的這個反應的強度會比一般人更大。」等語（見本院醫訴字第3號卷第129頁及反面），足徵C女的創傷症候群壓力反應確係本案所造成。
（5）證人即被告之員工劉龔玉香雖於審理時證稱：沒有看過邱金德拿手電筒為病患治療，沒有印象C女有去過邱金德店裡等語，然見卷內之監視器翻拍相片（見偵字第710號卷第55頁上方相片），被告確有拿手電筒為病患治療之舉，核與證人C女證述內容相符，且證人劉龔玉香亦證稱：伊工作時間並非週一到週五每天都要去，工作時間是早上8點工作到中午12點，下午有時候需要工作，有時候不用，沒有辦法記得每個有去過邱金德中藥房的人等語。是證人劉龔玉香既並非每日均會至被告開設之中藥房上班，且上班時間亦多在上午，又無法記得每位曾去過中藥房之人，是證人劉龔玉香之證詞無法為被告有利之證明。
（6）無調查證據必要之說明：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。被告之辯護人雖聲請將C女在為恭醫院精神科就診之病歷資料及C女於100年至102年間至國內其他醫療診所就診關於心理治療及創傷症候群之相關病歷資料，送請國立臺灣大學附設醫院鑑定C女有無因被告本案犯行，而造成創傷症候群之情形。然C女僅在為恭醫院就診精神科，並無在其他醫療院所就診關於心理治療，有衛生福利部中央健康保險署102年12月12日健保醫字第0000000000號函、大千綜合醫院102年12月26日（102）千醫字第00000000號函、臺中榮民總醫院103年1月7日中榮醫企字第0000000000號函及衛生福利部苗栗醫院103年1月8日苗醫醫行字第0000000000號函（見本院醫訴字第3號卷第79頁、第94頁、第96頁至99頁、第103頁）在卷可佐，且證人陳宜家自述畢業於輔仁大學心理學系碩士班臨床心理學組，長期在為恭醫院擔任C女之心理師等語，足徵證人陳宜家不僅為心理學方面之專業人士，且對C女之精神狀況及心理反應最為了解，證人陳宜家已明確證稱C女因本案所造成之心理影響，且本案待證事項已臻明瞭如前論述，是無再調查之必要，附此敘明。
3、按刑法第228條第1項對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成要件至明（最高法院97年度臺上字第5941號判決意旨參照）。本件被告並未取得合法中醫師資格，卻對A女、B女、C女有問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，業據論述如前，被告雖因未取得合法醫師資格，所從事者非屬合法之醫療行為，然在其所謂之治療過程中，A女、B女、C女仍須聽從被告之指示，以接受被告之照護及診療，故就被告與受診療之A女、B女、C女關係而言，仍屬與醫療相類似，而受被告之照護，故被告對於相類醫療關係，受被告照護之A女、B女、C女，利用看療機會，而分別為猥褻、性交之行為，自該當於刑法第228條第1項、第2項之罪。
（三）綜上所述，本件被告違反醫師法及因其他相類醫療關係，利用機會猥褻A女、B女及性交、猥褻C女等犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。而猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年臺上第563號、63年臺上第2235號判例意旨參照）。本件被告就犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）所示，以手指頭撫摸A女外陰部，以手撫摸B女、
C女胸部等行為，依社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯均係基於色慾而滿足慾望之舉，是該等舉動自均屬猥褻行為無訛。被告就犯罪事實欄一（三）所示，以手指頭插入C女陰道之行為，自應評價為刑法所規範之性交行為。
二、核被告所為，分別係犯醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪、刑法第228條第1項、第
2項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交、猥褻罪。按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。被告先後多次實施醫療行為，而從事醫療業務，犯醫師法第28條第1項前段之罪部分，在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪。另猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收，若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。本件被告就犯罪事實欄一（三）所示，先對C女為以手指插入陰道之性交行為，於密接之時間內，在同一地點，又對C女為撫摸胸部之猥褻行為，雖猥褻行為在後，然係本於同一性交目的所為，其猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認為應另成立獨立一罪，尚有未合。又被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告為本件犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自000年0月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，故數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，與不得易科之他罪併合處罰結果，即不得易科罰金，而原可易科部分所處之刑，亦毋庸為易科折算標準之記載。而刑法第50條經此次修正，增訂第1項但書：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，及增訂第2項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。準此，被告所犯數罪中，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，原則上不得併合處罰，依刑法規定得易科罰金之罪，仍得易科罰金，不與不得易科罰金之罪併合處罰，如受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，始依修正前之既有方式，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，原可易科部分所處之刑，即不得易科罰金。經比較新舊法之結果，裁判確定前所犯數罪，包含得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，依修正後規定，就得易科罰金之罪，受刑人可選擇執行易科罰金，或與不得易科罰金之罪併合處罰定應執行刑，若依修正前規定，受刑人無法享有此易刑處分，故修正後之規定較有利於被告，從而應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第50條規定。被告如欲就其不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併定應執行刑，得於案件確定後請求執行檢察官向法院聲請，附此敘明。
四、爰審酌被告利用A女、B女、C女身體不適求診之機會，分別對A女、B女為猥褻行為，對C女為性交行為，戕害A女、B女及C女身心健康，針對C女部分，犯後猶飾詞卸責態度不佳，暨其品行、目的、手段及被告自述智識程度為中國醫藥大學藥學系畢業、曾在醫院擔任藥師，從事過中藥房助理，自身也有開設中藥房及已婚育有2女等生活狀況（見本院醫訴字第3號卷第143頁反面），並犯後於審理中針對A女、B女部分坦承犯行，節省司法資源並已與A女、B女達成和解，賠償A女、B女之損害，及對B女撫摸胸部較對A女撫摸外陰部之惡性情節為輕等一切情狀，就違反醫師法及A女、C女部分，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，另就B女部分，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第228條第
1項、第2項、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中華民國103年2月18日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高雙全中華民國103年2月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第228條第1項、第2項對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。