裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第476號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖雅妍上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1251號中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第532號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告廖雅妍所涉犯之罪應為普通傷害罪，且經告訴人林○○具狀撤回告訴，而為不受理諭知，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、按第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認為其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。
三、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠依證人即告訴人林○○之證述內容，被告在行刺告訴人前已與告訴人發生口角爭執，於告訴人轉身離開之際，被告竟持刀刺往告訴人背部後1刀，在行刺後尚有持刀追往告訴人逃跑方向，告訴人更擔心被告會再刺其1刀，是當時被告與告訴人雙方發生衝突情形、被告追向告訴人逃跑經過等情，被告持刀行刺告訴人當時主觀上是否非基於殺人故意而僅為傷害故意，顯非無疑。㈡扣案之水果刀之刀長約18公分長，寬約2公分，刀刃為鐵製材質、刀鋒銳利，已足以作為殺人致命之工具；被告知悉所刺擊之部位屬告訴人背部，而人體背部乃人體重要器官密集之處，背部又與胸腔相連，人體胸腔內亦含有人體重要器官，包括氣管、肺臟、心臟等均位於其內，如遭水果刀之刀刃刺入，將深及器官、血管，造成大量失血而產生死亡之結果，或將有可能導致大量出血、上開臟器之毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知悉之客觀事實，被告為智識正常之成年人，當可知悉；告訴人所受傷勢位置於左後胸長約4至5公分，寬約1.5到2公分，深入胸腔無法測量，大於4至5公分以上，告訴人所受傷勢為左側後胸壁開放性傷口伴有穿刺入胸腔、創傷性氣血胸等傷害，依被告當時持刀刺入告訴人背部深度大於4至5公分之客觀情事，被告於下手行刺之際，主觀上對其行為可能導致告訴人死亡或重傷害結果是否毫無預見，其主觀上有無殺人或重傷害故意，實有可疑。㈢本案被告之犯罪動機，係因與告訴人感情糾紛，而告訴人堅持分手，被告因而一時氣憤所生，此與一般殺人未遂犯行可能產生原因並無矛盾衝突之處，更與被告是否有殺人故意或重傷害故意無涉，原審以被告與告訴人雙方曾為男女朋友，縱有糾紛並無仇怨，僅一時情緒激動之下始持水果刀刺向告訴人背部1刀，尚難逕認被告有置告訴人於死地之動機或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意，似於動機之審酌時摻和判斷有無殺人故意內容，而混淆量刑層次之犯罪動機與不法構成要件故意之判斷，而未就被告持刀刺殺告訴人背部時是否具有殺人或重傷害行為之「知」與「欲」加以審究，對於被告主觀構成要件故意所為之事實認定，似非無再行斟酌之餘地。㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。是以，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
五、經查：
（一）被告確有於起訴書所載之時間、地點，持扣案之水果刀刺入告訴人背部1次，致告訴人受有左側後胸壁開放性傷口伴有穿刺入胸腔、創傷性氣血胸等傷害之事實，業據被告於警詢、偵訊中及原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林○○於偵查中及原審審理時證述情節相符，並有現場照片、扣案之水果刀照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書及臺中市政府警察局第六分局107年12月31日中市警六分偵字第1070121569號函暨檢附臺中市政府警察局107年12月24日中市警鑑字第1070098904號鑑定書在卷及水果刀1把扣案可佐，此部分之事實固堪認定。
（二）惟依告訴人林○○於原審證述：107年12月2日當時我們有在交往，我打電話約被告在梨子咖啡館談分手的事，我們各自開車到達梨子咖啡館，雙方吵架沒有交集，我離開梨子咖啡館繞到停車場時，過程中被告試圖挽回，不讓我走拉著我還想繼續講，後來我說「我要走了」，轉身就走，接下來被告就拿水果刀刺我，我被刺的時候，被告沒有跟我講話，刺完我轉身跑之前，被告也沒有講話，之後我跑到150公尺外的 屈臣氏 ，進入屈臣氏20分鐘後，救護車到的時候，被告也到屈臣氏，當時被告手上沒有拿刀，我有讓被告翻開衣服看我的傷勢，我上救護車的時候，被告有說她只想看我有沒有怎麼樣，要跟我去醫院，我跟被告說「我通知我哥了，你趕快走，我沒事，妳趕快回家」，走到救護車的側門的時候，我把拿在手上之木製觀音雕像交給被告，叫被告不要擔心，不要害怕，趕快回家就好，我去醫院縫完傷口就回來，到了醫院進行檢傷後，約40、50分鐘醫生就幫我進行治療，這段期間我的意識清楚，知道別人與我的對話以及知道等一下要做什麼事；被告當天拿來刺我的刀，之前在我跟被告住的地方有看過，那把刀平時是切水果用等情（見原審卷第93至109頁）可知，案發當時被告攻擊告訴人之際，是被告正要轉身離開時，以被告與告訴人當時之相對位置，被告攻擊告訴人之背部，屬順勢所為，而非刻意針對被告身體要害攻擊。是尚難僅憑被告攻擊告訴人之部位為背部，即遽認定被告行為時具有致告訴人於死之主觀犯意。
（三）況被告與告訴人當時已交往多年育有1女，告訴人並認領該女，此據告訴人陳述（見偵卷第172頁、原審卷第93頁）及被告供述（見偵卷第25、33、142頁）明確，並有其等之戶籍資料查詢結果在卷可憑（見偵卷第59、135頁），足認被告與告訴人為育有子女且有多年情誼之男女朋友關係，縱有感情糾紛，然並無仇怨；酌以被告當時係因雙方就分手事宜談論無結果，而告訴人堅持離開，一時情緒激動之下始持水果刀刺告訴人1刀，企圖阻止告訴人離去，且依告訴人所述，被告事後有至屈臣氏查看告訴人傷勢及並表示欲陪同告訴人就醫等情（見原審卷第99至102頁），此與被告辯稱：伊刺傷告訴人後追告訴人，是因為看到告訴人背部流血，為了問他要不要緊才追過去，告訴人有讓伊看他的傷勢等語相符，實難認被告當時主觀上有置告訴人於死地或縱告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意，尚無從僅因被告有追向告訴人之行為，即遽認被告有殺人犯意。
（四）扣案之水果刀為折疊水果刀，展開後之全長約18公分，刀柄約11公分，刀刃長約7公分、寬約2公分，刀刃為鐵製材質、刀鋒銳利等情，固有犯案工具照片在卷可憑（見偵卷第69、71頁）。惟被告與告訴人之女林○薰（000年00月生）於案發時年僅4、5歲，平常用餐時，被告會自備剪刀或刀子幫小孩把食物分成小塊，扣案之水果刀係被告平時切水果所使用等情，業據告訴人證述明確（見原審卷第95至96頁），並有女林○薰之戶籍查詢資料在卷可稽，足見被告所辯：伊隨身攜帶上開水果刀是作為外出時幫女兒分食使用等語（見原審卷第111頁），並非無稽，且與常情相符，應堪採信。酌以依告訴人所述，告訴人於受傷後，尚得從案發之梨子咖啡館停車場跑到附近屈臣氏，於該處等候救護車約20分鐘，告訴人等待救護車抵達並將之載送到澄清綜合醫院中港分院急診期間，均意識清楚，並得與告訴人及其他救護人員對答（見原審卷第99至103頁），且告訴人於送急診當下生命徵象為血壓155/104mm/Hg，心跳114下/分，呼吸20次/分，血氧濃度97%尚屬穩定，受傷部位為左後背4×1公分穿刺傷，胸部電腦斷層顯示有氣血胸，當天進行緊急手術，手術中發現左下肺葉有受傷，但不嚴重，無立即生命危險等情，亦有臺中市政府消防局救護紀錄表（見核交卷第59頁）及澄清綜合醫院中港分院108年7月22日澄高字第1082447號函（見原審卷第77頁）在卷可稽，足證告訴人於案發後送醫時，意識清楚，生命徵象穩定，雖其背部受創致左下肺葉受傷，但不嚴重，無立即生命危險，是以，本案亦無從僅憑告訴人之背部受有傷勢，而逕認被告行為時有致告訴人於死之主觀犯意意。
六、綜上所述，本院認上訴意旨所述之理由，仍不足以認定被告具有殺人之犯意，原審判決通盤審酌本件發生之原因事實、被告與告訴人間關係、行為時之態度及客觀經過、情狀、下手情形與部位、告訴人所受傷勢、傷後意識及就醫狀況、被告犯後態度等情，依社會一般經驗予以觀察，認公訴人所舉各項證據，尚不足證明被告攻擊告訴人時，係基於殺人之犯意而為之，不能逕以殺人未遂罪責相繩，認定被告當時應係基於普通傷害之犯意而實施上述行為，致告訴人受有傷害，僅構成修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪，並因告訴人與被告已達成和解，且告訴人於原審言詞辯論終結前具狀撤回傷害告訴（見原審卷第193、203、205頁），而諭知公訴不受理之判決，經核並無何違誤之處。檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，其上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴。
中華民國109年3月31日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國109年3月31日臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1251號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖雅妍女43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○街○○○號11樓之1指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第532號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖雅妍與告訴人林○○為男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。被告於民國107年12月2日中午，至雙方約定位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號之梨子咖啡館與告訴人就感情問題談判，雙方一言不合發生爭執，其於同日下午1時41分許，見告訴人走至梨子咖啡館位在該路370巷內之停車場執意離開，心生不滿，明知人體胸部、背部內有多種重要器官，可預見若將鋒利刀械刺進該部位，有致命之可能，仍基於若發生亦不違反其本意之不確定殺人犯意，持放在包包內之水果刀1把，趁告訴人轉身之際，朝告訴人背部刺入，致告訴人受有左側後胸壁開放性傷口伴有穿刺入胸腔、創傷性氣血胸等傷害。
告訴人轉頭發現被告手中持刀，旋逃逸離開現場，被告持刀在後追趕，告訴人躲入路旁店內報警處理，經送醫救治後倖免於難而未遂。因認被告所為，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年台上字第6600號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人林○○於警詢及偵查中之證述、員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與告訴人之LINE對話紀錄翻拍畫面、現場監視器翻拍畫面及現場照片、澄清綜合醫院中港分院108年1月31日澄高字第1082066號函附之告訴人病歷資料及診斷證明書、臺中市政府警察局第六分局107年12月31日中市警六分偵字第1070121569號函附之臺中市政府警察局107年12月24日中市警鑑字第1070098904號鑑定書、扣案之水果刀及照片為其論據。
四、公訴意旨認被告所為，係犯殺人未遂罪嫌，惟被告矢口否認有殺人犯意，辯稱略以：我沒有要致告訴人於死之意，我持刀是想要告訴人留下來與我好好談，但告訴人執意要走，水果刀和剪刀是平常隨身攜帶，因為案發的前一週我帶女兒去焢窯，且案發當天要與同學一起去郊遊，需要用來分食，我追告訴人是因為看到他的背流血，才向前問他要不要緊等語；被告之辯護人則為被告辯稱略以：被告抗辯她持刀只是想要留下告訴人繼續談還沒有談完的事情，可是告訴人轉身離開，被告才會失去理智而誤傷告訴人，被告看到告訴人背上有流血的情形就立即住手，想要陪同告訴人就醫，之後在屈臣氏裡也有關心想要協同告訴人就醫，告訴人因為能夠自己搭救護車去醫院自行就醫，希望被告可以先行離開，而且還把他隨身攜帶的木雕觀音交給被告先行帶回，從整個犯罪事實過程來看，可以確認被告從來沒有要殺害告訴人的意思；再者，被告如是基於殺人的犯意，照理說刀刃應該會完全沒入告訴人的胸腔，但是事實上並沒有，所以可以證明當時被告並沒有猛力刺入，且依據醫院的回函，告訴人雖受有傷害，但是並沒有生命上的危險，可以證明被告應該沒有要殺死告訴人的犯意，所以被告的行為應該只構成傷害罪，且事後告訴人也原諒被告並撤回傷害的告訴，請諭知公訴不受理判決等語。經查：
（一）被告確有於上開時、地，持水果刀刺入告訴人背部1次，致告訴人受有左側後胸壁開放性傷口伴有穿刺入胸腔、創傷性氣血胸等傷害之事實，業據被告於警詢、偵訊中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林○○於偵查中及本院審理時證述（見偵卷第121頁、本院卷第104頁）情節相符，復有現場照片、扣案之水果刀照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書及臺中市政府警察局第六分局107年12月31日中市警六分偵字第1070121569號函暨檢附臺中市政府警察局107年12月24日中市警鑑字第1070098904號鑑定書附卷可稽（見偵卷第67頁至第75頁、第185頁、核交卷第27頁至第31頁），並有扣案水果刀1把可佐，是被告上揭持水果刀刺告訴人1刀之事實，固堪認定。
（二）然按殺人未遂或傷害之區別，端在其犯罪之故意為何。殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在；再殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、加害時所用器具，殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。而以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第1309號判例、76年度台上字第2588號、84年度台上字第403號、85年度台上字第5611號、84年度台上字第3179號判決要旨參照）。本院查：
1.證人即告訴人林○○於本院審理時證稱略以：107年12月2日當時我們有在交往，我打電話約被告在梨子咖啡館談分手的事，我們各自開車到達梨子咖啡館，雙方吵架沒有交集，我離開梨子咖啡館繞到停車場時，過程中被告試圖挽回，不讓我走拉著我還想繼續講，後來我說「我要走了」，轉身就走，接下來被告就拿水果刀刺我，我被刺的時候，被告沒有跟我講話，刺完我轉身跑之前，被告也沒有講話，之後我跑到150公尺外的屈臣氏，進入屈臣氏20分鐘後，救護車到的時候，被告也到屈臣氏，當時被告手上沒有拿刀，我有讓被告翻開衣服看我的傷勢，我上救護車的時候，被告有說她只想看我有沒有怎麼樣，要跟我去醫院，我跟被告說「我通知我哥了，你趕快走，我沒事，妳趕快回家」，走到救護車的側門的時候，我把拿在手上之木製觀音雕像交給被告，叫被告不要擔心，不要害怕，趕快回家就好，我去醫院縫完傷口就回來，到了醫院進行檢傷後，約40、50分鐘醫生就幫我進行治療，這段期間我的意識清楚，知道別人與我的對話以及知道等一下要做什麼事；被告當天拿來刺我的刀，之前在我跟被告住的地方有看過，那把刀平時是切水果用等語（見本院卷第93頁至第109頁）。由證人證述可知案發當時被告攻擊告訴人之際，告訴人是背對被告，以被告與告訴人當時之相對位置，被告攻擊告訴人之背部，屬順勢所為，而非刻意針對要害攻擊，是尚難僅憑被告攻擊告訴人之部位為背部，即認定被告行為時具有致告訴人於死之主觀犯意。且依被告事後至屈臣氏查看告訴人傷勢及欲陪同告訴人就醫，與被告辯稱刺傷告訴人後追告訴人是為查看告訴人傷勢乙情相符，亦難僅因被告有追逐告訴人之行為即認定被告有殺人犯意。
2.又被告與告訴人當時交往多年育有1女，告訴人並認領該女，業經告訴人於偵查中及本院審理時陳述在案，並有被告個人戶籍資料查詢結果表附卷可稽，足認被告與告訴人為育有子女且有多年情誼之男女朋友關係，縱有糾紛然並無仇怨，被告當時係因雙方就分手事宜談論無結果，但告訴人堅持離開，一時情緒激動之下始持水果刀刺向告訴人背部1刀，企圖阻止告訴人離去，衡情尚難逕認被告有置告訴人於死地之動機或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意。
3.再觀諸告訴人於受傷後，尚得從案發之梨子咖啡館停車場跑到附近屈臣氏，於該處等待20分鐘救護車抵達將之載送到澄清綜合醫院中港分院急診，期間均意識清楚並得與告訴人及其他救護人員對答，又送急診當下生命徵象為血壓155/104mm/Hg，心跳114下/分，呼吸20次/分，血氧濃度97%尚屬穩定，受傷部位為左後背4×1公分穿刺傷，胸部電腦斷層顯示有氣血胸，當天進行緊急手術，手術中發現左下肺葉有受傷，但不嚴重，無立即生命危險，有臺中市政府消防局救護紀錄表及澄清綜合醫院中港分院108年7月22日澄高字第1082447號函附卷可稽（見核交卷第59頁、本院卷第77頁），可見告訴人於案發後送醫生命徵象尚屬穩定，且意識清楚，又告訴人雖背部受創致左下肺葉受傷，然不嚴重，是尚不能僅憑告訴人之背部受有傷勢即逕認被告有致告訴人於死之意。公訴意旨以告訴人背部傷勢，遽認被告有殺人犯意，尚嫌速斷。又扣案水果刀在被告住處切水果用，業據告訴人證述在案，且雙方育有1名案發當時年僅4歲之女兒，是被告辯稱隨身攜帶水果刀作為外出時分食予女兒所用，與常情相符，應堪採信。
4.綜上所述，本院通盤審酌本件發生之原因事實、被告與告訴人間關係、行為時之態度及客觀經過、情狀、下手情形與部位、告訴人所受傷勢、傷後意識及就醫狀況、被告犯後態度等情，依社會一般經驗予以觀察，認公訴人所舉各項證據，尚不足認定被告攻擊告訴人時，係基於殺人之犯意而為之，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，應認被告當時應係基於傷害之犯意而實施上述行為，致告訴人受有傷害，僅構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
五、綜上所述，本院認被告所為應係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，業如前述，而依同法第287條前段規定，傷害罪須告訴乃論，玆因被告業與告訴人達成和解，告訴人並具狀撤回告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀附卷可稽（見本院卷第203頁至第205頁），本院應為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第二庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭淑琪中華民國108年12月31日