裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第922號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第922號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡易廷被告曾義銘共同指定辯護人本院黃文德公設辯護人上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第2477號），本院判決如下：
主文蔡易廷共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表所示之物沒收。
曾義銘共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、蔡易廷與曾義銘為友人，二人於民國105年2月10日0時7分前某時，受同行友人之邀前往址設高雄市○○區○○路○○○號之享溫馨KTV飲酒消費，曾義銘於飲酒後，情緒控制能力受影響，然尚未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，適有原不相識之李Ｏ翔在2樓走廊上不慎掉落手機，詎曾義銘竟無故阻止李Ｏ翔下樓撿拾，二人因而發生爭執，進而引發肢體衝突，曾義銘先持KTV所有之塑膠水壺攻擊李Ｏ翔頭部1下，蔡易廷見狀，旋即持稍早至其車輛取出如附表所示之鋁製球棒，亦朝李Ｏ翔之身體毆打1下，曾義銘亦持塑膠水壺攻擊李Ｏ翔頭部2下，然蔡易廷、曾義銘仍怒氣未消，均明知頭部係人體重要部分，若以質地堅硬之鋁棒或其他器物猛力毆擊該部位，可能造成他人之頭部毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之重傷結果，基於縱令李Ｏ翔發生上開重傷害結果，亦不違背其本意之不確定重傷害犯意聯絡與行為分擔，由蔡易廷持金屬材質、質地堅硬之鋁棒毆打李Ｏ翔頭部1下，李Ｏ翔因不堪重擊立即倒地，曾義銘及另一名真實姓名年籍不詳之成年男子旋承前共同犯意，由該不詳之成年男子持黃色警示板往已倒地之李Ｏ翔頭部揮擊1下，曾義銘再持塑膠水壺，連續毆打李Ｏ翔頭部4下，同時由不詳成年男子以黃色警示板毆打李Ｏ翔身體3下，末由曾義銘再持塑膠水壺毆打李Ｏ翔頭部1下後，始罷手離去。李Ｏ翔經其友人協助送杏和醫院急救，因受右顳部蜘蛛網膜下出血、額頭挫裂傷3x2x0.5公分，並於當日轉診至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急救，因受有頭部外傷與顱內出血、左側顳部顱骨骨折、腦震盪症候群、顏面神經損傷等傷害，於當日進行傷口縫合手術，同日入院轉入加護病房，於105年2月11日轉入一般病房，於105年2月16日出院並門診追蹤治療，始倖免於難而未受重傷。
二、案經李Ｏ翔訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、辯護人以證人即告訴人李Ｏ翔於警詢中之證述為證人審判外之陳述，而爭執該供述證據之證據能力。而告訴人於本院審理中已到庭證述並接受交互詰問，其於警詢中所為之陳述，與其審判中所證大致相符，復查無刑事訴訟法第159條第1項所稱法律所規定之例外情事，應認其警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、其餘供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用其餘具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告二人及辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、非供述證據：卷附採證照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之依據及理由訊據被告蔡易廷、曾義銘固均坦承有以起訴書所載方式攻擊告訴人，並致告訴人受有前揭傷害之事實，然均矢口否認有何殺人未遂、重傷害未遂之犯行，均辯稱：承認有傷害，但沒有殺人故意等語；辯護人則以：被告二人與告訴人素不相識，並無怨隙或深仇大恨，不可能僅因上開口角嫌隙即萌生致人於死之念頭，且告訴人當時手無寸鐵，若蔡易廷確有置告訴人於死之念頭，大可利用告訴人倒地之際持續持鋁棒攻擊告訴人，以達其殺人目的，被告捨此而不為，足徵主觀上無殺人或重傷之故意。又告訴人遭毆打後尚且能抱頭站起，可見告訴人受傷後，意識清楚。參酌其傷勢情況尚非嚴重，堪認被告下手非重，並無殺人或重傷之故意等語，為被告二人辯護。經查：
（一）被告曾義銘於前揭時、地，與告訴人因細故發生衝突，被告蔡易廷遂持其所有如附表所示鋁製球棒，與被告曾義銘持KTV所有之塑膠水壺，及另一名不詳之成年男子持黃色警示板毆打告訴人等事實，業據被告二人於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10571579100號刑案偵查卷宗《下稱警卷》第2頁、第6頁、臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第14324號卷《下稱偵卷》第60頁、第65頁反面、本院10
5年度訴字第922號卷《下稱訴字卷》第33頁、第36頁），核與告訴人於偵查及本院審理中之證述相符（偵卷第59-1頁、訴字卷第95頁至第101頁），並經本院勘驗現場監視錄影紀錄畫面，有勘驗筆錄1份在卷可憑（訴字卷第53頁至第57頁、第63頁至第72頁），復有如附表所示之鋁製球棒1支扣案 可佐 ，此部分之事實首堪認定。
（二）按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位、傷痕多寡、傷勢輕重程度、下手情形、所持兇器種類等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院96年度台上字第5170號、103年度台上字第1730號判決參照）。次按刑法重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。而刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實之發生，客觀上有預見可能，主觀上有預見，且其發生不違背其本意，則屬間接故意之範疇。是如行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知並故意使其發生，抑或主觀上可預見重傷害結果之發生，而其結果又不違背其本意者，則有重傷害之直接故意或間接故意時，屬同法第278條第1項之使人受重傷罪範疇。又共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡及行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院104年度台上字第657號判決意旨）。茲查：
⒈被告蔡易廷、曾義銘與告訴人於本案前並不相識，自無其
他恩怨或仇隙，本案爭端乃肇因於被告曾義銘酒後失態滋事，此業經告訴人於本院審理時證稱：我那天在那邊講電話，手機掉到一樓，我從二樓走下去一樓要去撿手機，他們不讓我下去。曾義銘好像是喝醉了，在那邊發酒瘋。在那邊講電話到手機掉下去之前，我與曾義銘完全沒有交集。曾義銘把我攔住不讓我走過去。我說我要下去撿手機，拜託讓我下去這樣子，他們不讓我下去等語（訴字卷第95頁反面至第96頁），核與被告蔡易廷於偵查及本院審理時所稱：當天曾義銘跟他女朋友在二樓發生爭執，之後我聽到曾義銘被人拿東西丟，我問李Ｏ翔發生何事，他說他手機掉下去，我說是誤會；當天我聽到曾義銘說有人拿東西丟他，我看到告訴人與曾義銘有爭執，我去問時說是好像是手機丟下去，我說這是誤會，我朋友曾義銘有喝酒，所以講話比較大聲，大家退一步就好，但是對方不願意等語（偵卷第60頁、訴字卷第33頁），均提及被告曾義銘酒後失態之情狀，以及因手機掉落事件而與告訴人起爭執，再依本院勘驗現場監視錄影紀錄，可見被告曾義銘確曾先與一名女子發生爭執，而斯時被告曾義銘情緒不穩，甚至有欲攻擊該名女子之舉動而遭同行友人阻止之情事（訴字卷第63頁反面至第64頁），且被告曾義銘於現場監視錄影紀錄顯示間00時5分36秒許，甫與告訴人交談未久後，於監視錄影紀錄顯示時間00時6分6秒許，第二次與告訴人接觸後，二人旋於監視錄影紀錄顯示時間00分7分30秒許發生肢體衝突，被告曾義銘與告訴人實際言語接觸至肢體衝突之時間未達3分鐘（訴字卷第64頁至第65頁、第69頁），時間甚短，佐以前述被告曾義銘酒後失態等舉止，足徵被告曾義銘與告訴人衝突係因被告曾義銘酒後情緒失控而偶然引起，而被告蔡易廷就其至車輛拿取鋁製球棒之原因，則稱：我與曾義銘是從小就在一起的朋友。因為之前在口角的時候，對方有說要去叫人來，所以我就去拿鋁棒。之後我要走了要離開，才看到他們打起來，才有本件事件的發生等語（訴字卷第33頁至第34頁），亦係基於朋友情誼而出面處理，則衡諸雙方衝突起因及爭執經過，尚難認為雙方有何深仇大恨釀成剝奪他人生命之動機及故意。而另一名持黃色警示板於中途加入毆打告訴人行列之男子，被告二人則於警詢、偵查及本院審理中均稱不知為何人（警卷第3頁、第6頁、偵卷第60頁、第65頁反面、訴字卷第105頁、第131頁反面），告訴人亦證稱當日僅與被告二人發生爭執（訴字卷第97頁反面），是該名男子部分亦無從認定與告訴人在案發當日曾有何糾紛。準此，被告二人所辯並無殺人之故意等語，尚屬可採。
⒉又雙方肢體衝突之經過，依本院勘驗監視錄影紀錄畫面結
果略為：於監視錄影紀錄顯示時間00:07:35許，C男（即告訴人，下稱告訴人）推A男（即被告曾義銘，下稱曾義銘）1下，致曾義銘往後向魚池旁欄杆處傾倒，但並未跌落。時間00:07:42許，曾義銘持塑膠水壺往告訴人頭部揮打1下，告訴人身體向後閃躲後，B男（即被告蔡易廷，下稱蔡易廷）即持球棒向告訴人身體揮擊1下，此時曾義銘亦持塑膠水壺朝告訴人頭上揮打2下。時間00:07:45許，告訴人徒手反擊揮打曾義銘時，又遭蔡易廷以球棒揮打告訴人頭部1下，告訴人因此倒地。時間00:07:46許，1名身穿黑色外套、深色長褲之男子（即不詳成年男子)，手持黃色警示牌朝倒地之告訴人頭部揮打1下後，曾義銘亦靠近以塑膠水壺連續揮打告訴人頭部4下，該不詳成年男子則繼續以黃色警示牌揮打告訴人身體3下，再揮打頭部1下，再由曾義銘以塑膠水壺揮打告訴人頭部1下，攻擊始結束。時間00:07:59許，告訴人站起手抱頭部等情，有監視錄影紀錄勘驗筆錄在卷可佐（訴字卷第56頁至第57頁、第69頁至第70頁），可知在為時約20餘秒之攻擊時間中，除被告蔡易廷持鋁製球棒朝告訴人頭部揮擊1次，致告訴人不堪重擊旋即倒地外，被告曾義銘在告訴人倒地前、後，亦多次持塑膠水壺朝告訴人之頭部攻擊（倒地前2下，倒地後5下），該名不詳男子則持黃色警示板攻擊告訴人之頭部與身體，是告訴人之頭部顯然係渠等主要攻擊之部位。被告蔡易廷雖辯稱係因朋友擋在前面始不小心打到告訴人頭部云云（訴字卷第33頁），惟被告蔡易廷先係以球棒朝告訴人身體揮擊1下後，旋雙手握緊球棒末端，略成跳躍姿態自其右手邊順勢往站立於其面前之告訴人頭部揮擊（訴字卷第69頁下方照片），其施力之猛烈，除已造成告訴人旋即不堪重擊而倒地此結果外，前揭持球棒毆打身體與頭部之作為，動作連貫順暢並密接，顯係有意識之攻擊舉動，是其前揭辯解，顯不足採。
⒊而告訴人經友人協助送往杏和醫院急救，雖意識清楚，然
左側耳朵流血、並主訴嘔吐大量多次，經醫師診斷係受有右顳部蜘蛛網膜下出血、額頭挫裂傷3x2x0.5公分之傷勢，需轉診至有神經外科之醫院或醫學中心就醫治療，故於當日轉診至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急救，經醫師診斷受有頭部外傷與顱內出血、左側顳部顱骨骨折、腦震盪症候群、顏面神經損傷等傷害，於案發之105年2月10日當日進行傷口縫合手術，同日入院轉入加護病房，於翌（11）日轉入一般病房，於同月16日出院並門診追蹤治療，始倖免於難而未受重傷等情，亦有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診字第0000000000000號診斷證明書（警卷第12頁）、杏和醫院乙診字第38467號診斷證明書（警卷第13頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院10
5年7月7日(105)長庚院高字第F61568號函及其附件（偵卷第13頁至第43頁）、杏和醫院105年6月20日杏和字第1050240號函及其附件（偵卷第45頁至第52頁）在卷可憑，而觀告訴人所受傷勢，除前額挫裂傷3x2x0.5公分（偵卷第52頁傷勢照片）及頭部有外傷外，顱內已有出血現象，左側顳部顱骨甚至出現骨折情形，且急診時左耳亦有流血現象，並主述有嘔吐之情形，反觀其餘身體部位則無明顯傷勢，足徵被告二人及該不詳成年男子確係朝告訴人之頭部猛力攻擊，方造成告訴人之前揭顱內出血、骨折等嚴重傷勢，併有耳部出血及嘔吐之不適症狀，其傷勢非輕，是辯護人以告訴人於受攻擊後尚能自行站起，且送醫時意識清楚為由，認被告下手並非猛烈云云，已難採取。
⒋刑法第10條第4項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、
毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，是由上定義可知，刑法定義之重傷害，除包含四肢或生殖機能遭毀敗減損以及其他對於身體或健康，有重大不治或難治之情形外，主要集中在人之腦部所掌管之功能（第1至4款包含視能、聽能、語能、味能、嗅能）。而人體頭部乃人之生命中樞，內有主管一切知覺、記憶之大腦及人體呼吸、心血管中樞之延腦等重要器官，為人體之要害部位，不堪外力之重擊，倘因受金屬鈍器或其餘硬物重力打擊，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等結果，被告二人於案發當時已成年，依其所具智識程度，對上開事實自知悉甚詳。而被告蔡易廷所使用之鋁製球棒則係自其車輛中取出，業據其於警詢中供承不諱（警卷第3頁），該球棒乃係質地堅硬之金屬材質所製，因而常遭用以作為滋事鬥毆之攻擊武器，亦為常理，是被告蔡易廷將之放置於其車輛中本有可隨時取得以作為紛爭處理武器之意，且依現場監視錄影紀錄可知，被告蔡易廷將該球棒攜至前揭KTV店內時，曾經一名女性友人以抱住、拉住或甚至蹲坐被告蔡易廷之方式極力阻擋（訴字卷第69頁），然被告蔡易廷仍執意持該球棒上前加入被告曾義銘與告訴人之肢體衝突，可見其當時情緒高漲且犯意甚堅，並以之猛力往告訴人之頭部揮擊，其在行為時，主觀上對於告訴人將因該重擊而生重傷害之結果，已有不確定之犯意甚明。而被告曾義銘所用以攻擊告訴人之塑膠水壺，固係隨手在KTV內取得，為店家用以裝冰塊之容器，不詳成年男子所持之黃色警示牌，亦為店家所有放置於地面提醒他人地面濕滑、小心滑倒之警示牌，則據告訴人於本院審理時證述明確（訴字卷第100頁反面），並有監視錄影紀錄擷取影像在卷可考（訴字卷第66頁反面、第69頁反面），然被告曾義銘本為本起紛爭之始作俑者，其見告訴人因被告蔡易廷持球棒揮擊倒地後，非但未有已釀成大禍之意識加以阻擋被告蔡易廷，反而利用此機會上前有意且持續地朝告訴人頭部施以攻擊，堪認被告曾義銘行為時已能預見其等所為可能使告訴人因頭部重創而發生受重傷之結果，且對結果之發生亦不違背其本意，是被告蔡易廷、曾義銘及該名不詳成年男子自應相互承擔彼此之責任，縱渠等於行為時因衝突快速發生而並未交談、討論， 然渠 等間有默示之意思聯絡及行為分擔，至為灼然。
（三）另被告曾義銘當日因飲酒而影響其情緒控制能力，此觀本院勘驗現場監視錄影紀錄，已見被告曾義銘經同行友人攙扶，甚至與其女友發生爭吵而有上前欲攻擊其女友之舉（訴字卷第63頁至第64頁），然依告訴人於本院審理時所證：其目測曾義銘喝醉的程度看起來有7、8分，多少有辦法理解我的意思或反應，當時我說我要下去撿手機，他就有用手把我攔住，說不要讓我下去這樣等語（訴字卷第99頁反面至第100頁），可知案發當時仍能與告訴人對談進而起爭執，甚且於衝突已起時，尚能在KTV走廊上之置物櫃找尋適合攻擊他人之物品，作為本案犯行之工具（訴字卷第66頁反面至第67頁），足徵被告曾義銘固因飲用酒類後，影響其情緒控制能力，因細故與告訴人發生爭執，然依其與告訴人對談之情形、與告訴人為肢體衝突前之舉止，堪認其對於外界事物並無缺乏知覺理會及判斷作用，而未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。至於被告蔡易廷所辯隨後旋遭告訴人之數名友人毆打一節，固經本院勘驗現場監視錄影紀錄確認屬實（訴字卷第70頁反面至第72頁），然被告二人若因此受有傷害，本得循司法途徑解決，且告訴人遭被告等人攻擊後即獨留原地，並未見有召集他人報復被告二人等舉，是此部分之事實，無礙於本案被告二人犯行之認定，附此敘明。
二、論罪部分核被告蔡易廷、曾義銘所為，係犯刑法第278條第3項、第
1項之重傷未遂罪。被告二人及前述不詳成年男子，對於上開重傷未遂犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人已著手於重傷行為之實行，然未生重傷之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，雖有未恰，然因起訴基本社會事實同一，且經本院於審理時諭知被告二人所犯罪名（訴字卷第104頁反面、第126頁反面），由檢察官、被告二人及辯護人予以辯論在案，本院自仍得予以審理，並應變更起訴法條。
三、科刑部分審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段，而本件肇因於被告曾義銘酒後影響情緒控制能力，被告蔡易廷自承並未飲酒，卻未為積極阻止，反另持球棒為前揭犯行，再審酌告訴人受有上開傷害情形，雖未毀敗或嚴重減損其生理機能，但仍嚴重侵害告訴人身體法益，告訴人並稱至今僅恢復7、8分（訴字卷第98頁），犯罪所生之危害甚鉅，暨被告二人所陳職業、智識程度、家庭生活狀況，及犯後對其所為之客觀事實均坦承不諱，另雖在本案審理期間與告訴人達成調解，然於本院審判期日被告曾義銘始給付3萬元，被告蔡易廷則均未給付，而未如期履行調解內容，有本院調解筆錄1份（訴字卷第83頁正、反面）之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分按沒收適用裁判時之法律；供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於104年12月30日修正公布，並於105年
7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第2項前段分別定有明文，是被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正施行，惟關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用前述新法之相關規定。扣案如附表所示鋁製球棒1支，為被告蔡易廷所有，且係供其等本案犯罪所用之物，業據被告蔡易廷於警詢時供承不諱（警卷第2頁至第3頁），應依刑法第38條第2項前段規定及共犯連帶沒收原則，併予宣告沒收。至於被告曾義銘與不詳成年男子所用之塑膠水壺、黃色警示板則係渠等隨手自KTV內所取得，為KTV所有之物，而非被告二人或該不詳成年男子所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第
2項，判決如主文。本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中華民國106年6月15日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月19日
書記官吳翊鈴附表：
┌────────────┬──┬───┬───────┐│名稱│數量│所有人│備註│├────────────┼──┼───┼───────┤│鋁製球棒│1枝│蔡易廷││└────────────┴──┴───┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。