裁判字號：臺灣士林地方法院105年司拍字第9號民事裁定
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣士林地方法院民事裁定105年度司拍字第9號聲請人昇陽建設企業股份有限公司法定代理人 麥寬成 代理人 張嘉真 律師
張子柔 律師相對人兼債務人 柯滿爵 債務人 柯錫鐙
吳宜芬 張麗玲 上列聲請人聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣伍仟元由聲請人負擔。
理由
一、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。
二、本件聲請人主張：聲請人與相對人兼債務人柯滿爵、債務人吳宜芬、張麗玲、柯錫鐙於民國99年6月29日簽訂合作興建契約書（下稱合建契約），聲請人依合建契約約定，對於相對人及債務人所生之債權，計有：①第一期合建保證金新臺幣（下同）8,000萬元②預借第二、三期合建保證金1億6,
000萬元③預借土地款6,243萬元④違約金8,000萬元⑤利息3,991萬5,568元（計至104年3月31日止），合計4億2,234萬5,568元（下合稱系爭債權），就與本件共同設定抵押權擔保○○○區○○段○○○○號等15筆不動產參與分配，業經本院執行處分別以102年度司執字第62628號、103年度司執字第490號進行拍賣並實行分配，聲請人執系爭債權參與分配後，已分別受償4,475萬2,052元及2億2,184萬6073元。惟扣除上開已受償部分後，聲請人迄今仍有債權共1億5,674萬2,177元未獲清償，為此聲請拍賣如附表所示之土地（下稱系爭土地），以資受償其擔保債權總金額3億984萬元，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、合作興建契約書、收據、借據、土地登記謄本等件為證。
三、經本院依非訟事件法第74條規定，通知相對人、債務人於5日內就本件抵押權所擔保之債權額陳述意見。相對人具狀陳稱上開①第一期合建保證金8,000萬元，依合建契約第六條㈡之約定，第一期保證金之返還，係本案一樓版完成時甲方（債務人）退還8,000萬元予乙方（聲請人），與第二、三期預借之性質屬於消費借貸關係不同，本合建案尚未施工，並無一樓版完成時之退還約定。故而，相對人尚無退還第一期保證金之義務，當應於聲請人所稱仍有債權共1億5,674萬2,177元中予以扣除。另債務人柯錫鐙、吳宜芬、張麗玲（下稱柯錫鐙等3人）亦共同具狀就上開④違約金8,000萬元之部分陳述意見，主張其自始至終並無違約，縱使吳宜芬、張麗玲之土地遭聲請拍賣而無法履行合建契約（並無違約金之適用），此係柯錫鐙等3人與聲請人間之關係，相對人之土地仍然存在並無被拍賣，聲請人設如不履行契約，僅生聲請人與相對人間合建契約是否合意解除之問題，相對人亦不生違約之情事，聲請人如何能將違約金8,000萬元算至相對人身上等語，資為抗辯。
四、經查，合建契約除第6條第2項約定，保證金分別於結構體陸續興建時分期退還；第4條第6項、第18條、第19條等規定違約賠償外，並無約定債務人應於何時返還保證金、土地預借款等記載，且聲請人未就系爭債權已確實發生且已屆清償期之部分提出證明文件，本院於105年3月7日發函通知聲請人文到7日內補正，該通知於同年月10日送達聲請人，聲請人迄未就前揭事項補正，僅謂債務人於本院執行案件中，並未就聲請人之債權金額提出任何異議，聲請人之系爭債權均屆清償期等語。惟查，聲請人於上開執行案件中係基於抵押權人地位聲明參與分配，本不問其債權已否屆清償期，執行法院均應通知其聲明參與分配；縱未聲明參與分配，執行法院仍應將其債權列入分配，觀諸強制執行法第34條第2項、第3項規定自明，此與聲請人之債權是否已屆清償期要屬無涉，更不因債務人是否有爭執而有不同。因此，本院依形式審查，無從認定聲請人所主張上開債權確已發生且屆清償期，依首揭最高法院判例意旨，自無由准許聲請人之聲請。
五、爰裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費1,000元。關係人如就聲請所依據之法律關係有爭執者，得提起訴訟爭執之。
中華民國105年5月19日
民事庭司法事務官陳宣如附表：不動產標示┌─────────────────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬────────────────────────────┬─┬──────┬──────┬──┤│編│土地坐落│地│面積││││├────┬────┬────┬────┬────────┤├──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼────┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼──────┼──┤│１│新北市│淡水區│天生││751│田│210.65│全部││└─┴────┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴──────┴──┘