裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國113年11月06日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第933號上訴人即被告 耿嘉宏 選任辯護人 吳建寰 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第528號中華民國113年3月13日第一審判決(追加起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6581號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正
後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。又刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之「法定刑」外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量之處斷範圍為「處斷刑」；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成「宣告刑」。是上訴人明示僅就原判決之刑部分提起第二審上訴，倘屬法律明文規範與刑之加重、減輕、免除法定刑相關之事由，包括與法定刑、處斷刑、宣告刑之裁量判斷相關之事項，均屬上訴審所應調查、審認之範圍。
㈡本件係由上訴人即被告乙○○(下稱被告)提起上訴，檢察官則
未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均明確表示僅針對量刑部分上訴等語(見本院上訴字第931號卷第170、207頁)。顯見被告僅就原判決所宣告之「刑」部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審查，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。
二、原判決所認定之犯罪事實：被告基於幫助三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，向國外電信業者承租VOS網路電話及網路群呼系統後，在臺灣地區成立話務系統商，擔任「盛宇科技」負責人，提供VOS群呼話務系統之網址、帳號、密碼及IP位址予詐騙電信機房，機房將IP位址設定在通訊軟體Bria網路後，即能連線撥打電話予大陸地區人民。共同被告 耿維鴻 、 胡嘉辰 、 朱俊華 、 蔡嘉澤 、 呂俊輝 及其他真實姓名、年籍不詳之人(無證據證明為兒童或少年)則共同基於意圖為自己不法所有之三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，由一線機手(即在苗栗縣○○鎮○○路000號9樓機房之共同被告耿維鴻、蔡嘉澤)以群呼話務系統(含向被告承租者)隨機撥打電話予大陸地區人民，冒用大陸地區公安局專員名義佯稱金融卡遭盜辦，再轉接予二線機手(即在同址6樓機房之共同被告胡嘉辰及在苗栗縣○○鎮○○路000號居所內連網操作之共同被告朱俊華)冒用大陸地區北京公安局專員名義佯稱應向其等進行電話報案，復轉接予三線機手(即其他真實姓名、年籍不詳之人)冒用大陸地區檢察院檢察官名義佯稱應將名下金融帳戶內款項匯入指定帳戶為由，致如附表所示各不詳大陸地區人民(無證據證明為兒童或少年)陷於錯誤，分別依指示匯款而詐得如附表所示金額，再由共同被告呂俊輝(僅如附表編號2、3所示部分)至指定地點向「水商」領取報酬，共同被告耿維鴻、胡嘉辰、朱俊華、蔡嘉澤並分別獲得7%、4%、8%、7%之報酬。
三、新舊法比較：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於民國113年7月3
1日以華總一義字第11300068971號令公布施行，於同年0月0日生效。茲說明如下：
1.詐欺犯罪危害防制條例於第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」。
本件被告所犯幫助三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，依原審所認定詐欺獲取之金額，並未逾5百萬元，自無適用該條規定之餘地。
2.詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定：犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條項第1款、第3款或第4款之一者，依該條項規定加重其刑二分之一。被告本案加重詐欺行為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，且犯有同條項第3款之情事，修正後之規定必須加重其刑二分之一。經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用現行刑法第339條之4第1項之規定。
3.刑法詐欺罪章對偵審中自白原無減刑規定，因此詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」為修正前之詐欺取財罪章所無，依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適用修正後之規定。
㈡被告行為後，刑法第339條之4固經總統於112年5月31日以華
總一義字第11200045431號令修正公布，同年0月0日生效施行。然修正之刑法第339條之4僅係增列第1項第4款之加重處罰事由，對於被告於本案所犯之刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重處罰事由並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後之規定論處。
四、論罪：㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、刑法第339條
之4第1項第2款、第3款之幫助三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。追加起訴書之論罪法條雖漏未記載刑法第339條之4第1項第3款之規定，然此部分之犯罪事實，業據檢察官於追加起訴書內敘述甚明，核與經起訴之三人以上共同詐欺取財罪部分係同一案件，自為起訴效力所及，並經本院於審判時告知此罪名，由檢察官、被告、辯護人就此部分一併辯論，本院自得併予審判。
㈡追加起訴意旨雖認被告為正犯，且被告有提供群呼話務系統
供本案機房作為實行加重詐欺取財犯罪使用之情事。然證人即共同被告耿維鴻於原審審判中證稱：被告除了提供話務系統外，沒有參與本案機房的運作等語(見原審重訴卷一第339頁)，已明確證稱被告並未參與本案加重詐欺部分之犯行，且綜觀全卷資料，亦無證據證明被告有為本案加重詐欺取財犯罪構成要件行為(觀諸前揭行動電話數位鑑識，「盛宇科技」雖曾依機房要求修改語音內容及更改來電顯示號碼，惟為此要求之Skype通訊軟體帳號經核與本案機房成員無涉，而無從認「盛宇科技」對本案機房亦有類似行為，自與最高法院107年度台上字第2240號、109年度台上字第2380號判決認定網路系統商為正犯之基礎事實不同)。被告顯係以幫助之意思參與本案加重詐欺取財犯罪構成要件以外之行為，而為幫助犯。追加起訴書認被告應成立共同正犯，容有未洽，然此僅係其行為態樣有正犯、從犯之分，尚無庸變更起訴法條。
㈢被告以單一提供群呼話務系統之行為，同時幫助正犯即共同
被告耿維鴻、胡嘉辰、朱俊華、蔡嘉澤、呂俊輝對如附表所示大陸地區人民犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪處斷。
五、刑之加減：㈠按刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。查被告前因傷害案件，經臺灣苗栗地方法院以109年度易字第43號判決判處有期徒刑3月確定，於109年9月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本案檢察官於追加起訴書之犯罪事實雖未載明被告構成累犯之事實，且未於起訴書證據並所犯法條內載明請依刑法第47條第1項規定加重其刑等詞，然檢察官業已於本院審判時，就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及說明之責任(見本院上訴字第931號卷第223至226頁)。而司法院大法官釋字第775號解釋意旨係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，致生罪責不相當之情形，法院始得依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之罪，依其累犯及犯罪情節，並無上開釋字第775號解釋所指情事，則對被告本案犯行依累犯規定加重其刑，並不違背罪刑相當原則，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告係以幫助加重詐欺取財犯罪之意思參與犯罪，為加重詐
欺取財之幫助犯，本院審酌其未實際參與加重詐欺取財犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢本案被告所犯屬刑法第339條之4之罪，為詐欺犯罪危害防制
條例所規範之案件類型。被告雖於原審及本院審判時自白幫助加重詐欺取財之犯行，然其並未於偵查中自白，亦未自動繳交其犯罪所得3萬元予職司刑事訴訟之偵查、審判人員，自無從適用詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑。
㈣另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。被告於本案雖僅負責提供網路設備，然其幫助共同被告耿維鴻、胡嘉辰、朱俊華、蔡嘉澤、呂俊輝等人分工詐騙大陸地區民眾，乃組織性之詐欺犯罪，對大陸地區民眾之財產法益所生危害甚廣，其犯罪態樣、行為手法亦廣為社會大眾所非難，難認在客觀上足以引起一般同情，且被告幫助機房成員犯罪部分，業經本院依累犯及幫助犯之規定先加重再減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑7月，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。辯護人於本院言詞辯論時，請求本院審酌是否有情輕法重之嫌，再依刑法第59條規定減輕其刑等語，本院無從准許。
㈤被告犯行有上開刑之加重及刑之減輕事由，應依刑法第71條
第1項之規定先加重後減輕之。
六、原審經審判結果，以被告之犯罪事證明確，適用上開規定，審酌我國詐欺犯罪猖獗，為嚴重社會問題，乃政府嚴格查緝之對象，被告竟提供群呼話務系統，幫助本案機房遂行加重詐欺取財犯行，對大陸地區人民之財產安全已生危害，影響社會治安，當屬可議，兼衡被告於本案犯行前5年內因傷害案件受徒刑執行完畢出監，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，與犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、遭詐騙之人數及數額，及被告承認全部犯行之犯後態度；兼衡被告於原審自陳之教育程度、家庭經濟狀況(見原審重訴卷二第286頁)等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑。核原審對被告之量刑已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情，應予維持。至原審雖以檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未主張或具體指出證明方法，認無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，而有瑕疵可指。然原審於量刑時，既已將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」(素行)的審酌事項，其對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審未依累犯之規定加重被告之刑度，雖有微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告之刑度，亦較被告所犯罪名經加重並減輕後最低度刑有所加重，是並無撤銷改判之必要。
七、被告提起上訴，雖以其於原審審判中坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且被告僅係幫助犯，犯罪情節輕微，其過去並無詐欺前科，非以犯罪為生之惡徒，惡性並非嚴重，原審量處有期徒刑10月，難謂合於比例原則及罪刑相當性原則等情，請求本院再從輕量刑等旨。然量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法院已以行為人之責任為基礎，並已斟刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，如其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘量刑不當。經查，原審於量刑時，業已依幫助犯之規定減輕其刑，其斟酌刑法第57條所列情形後而為被告刑期之量定，已屬低度量刑，核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，自不得指為違法。是被告以上情請求本院再從輕量刑，尚無法為本院所採用，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景琇追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國113年11月6日
刑事第一庭審判長法官蔡名曜
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳琬婷中華民國113年11月6日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號被害人詐騙日期詐得金額備註1不詳大陸地區人民110年12月1日(檢察官認係110年4月間某日至12月16日)人民幣18,765元追加起訴書附表一編號52不詳大陸地區人民110年12月3日新臺幣364,500元追加起訴書附表一編號23不詳大陸地區人民110年12月4日新臺幣27萬元追加起訴書附表一編號4