臺灣高等法院104年度上字第1655號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1655號民事判決

裁判日期：民國106年03月01日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決104年度上字第1655號上訴人協益石油氣有限公司法定代理人 陳詮鈞 訴訟代理人 吳晉忠
徐嘉明 律師被上訴人 張育彰 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年11月3日臺灣新北地方法院104年度訴字第991號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬壹仟柒佰陸拾貳元，及自民國一百零四年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造前為將伊投資購買之「長發煤氣行」委由被上訴人經營，先於民國100年5月間簽立「長發煤氣行委外管理契約書」，契約存續期間自100年5月起至105年4月止，被上訴人依約應於前2年按月向伊給付權利金新臺幣（下同）3萬4,000元，後3年則按月給付6萬8,000元（下稱舊契約）。嗣為變更被上訴人後3年之給付金額，雙方乃於102年5月1日簽立新約，協議依期調降後續權利金為每月3萬5,000元至5萬8,000元（下稱系爭契約）。
詎被上訴人自103年5月起即未依約履行，並無故終止契約，依系爭契約第6條、第4條約定、民法第549條第2項本文規定，被上訴人應賠償50萬元，及自103年5月至105年
4月止，以每月5萬8,000元計算之權利金共139萬2,000元。另系爭契約第1條約定，伊對「長發煤氣行」不負盈虧責任，即不論水電、稅捐等支出，均應由被上訴人自行負擔。然被上訴人未繳103年1月至4月之營業稅計16萬8,427元，伊已於103年9月16日代為墊付，自得依民法第179條規定請求被上訴人返還。又被上訴人於103年6月起侵吞客戶匯入「長發煤氣行」設於永豐銀行帳戶（下稱系爭帳戶）之貨款至少11萬1,762元，伊亦得依民法第184條第1項前段及第179條規定請求損害賠償或返還不當得利。爰請求被上訴人給付上開金額總計217萬2,189元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：兩造約定前2年按月給付之3萬4,000元權利金，係以「長發煤氣行」客戶年平均銷量2萬8,000公斤，加上伊既有客戶年平均銷量2,500公斤為計算基礎，然伊實際經營發現年平均銷量僅1萬6,000公斤，且伊至上訴人指定之北誼興業股份有限公司灌裝瓦斯後，上訴人卻以每公斤高出1.3元之價格向伊收取灌裝費用，致伊長期承受虧損，而向上訴人表示無法繼續經營，上訴人法定代理人陳詮鈞等人亦於103年4月30日與伊點交車輛、帳款無誤，並認應再給付伊15萬7,892元。惟因上訴人有意出售「長發煤氣行」，遂要求伊及所屬人員自103年5月1日起轉任上訴人員工，待買主接手後再離開，系爭契約實係兩造合意終止，上訴人並言明不會請求賠償。再者，「長發煤氣行」之稅務事宜，概由上訴人指派記帳士處理，伊均依記帳士計算金額按時繳款，並無欠繳營業稅之情事。又「長發煤氣行」固於103年6月起易主經營，然仍有月結客戶陸續匯付貨款至系爭帳戶，因伊對上訴人尚有上開15萬7,892元債權，故將帳款自系爭帳戶領出保管，並連絡上訴人對帳，雖上訴人迄今不願進行對帳，但伊同意返還該11萬1,762元貨款。此外，上訴人以不實銷量為計算基礎，溢收24萬0,780元權利金，並溢收瓦斯灌裝費112萬4,982元，且未給付上開15萬7,892元款項，顯屬不當得利，伊得就上開金額共計152萬3,654元主張抵銷等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人217萬2,189元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第82頁至背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人委託被上訴人經營「長發煤氣行」，雙方並簽訂「長
發煤氣行委外管理契約書」，約定契約存續期間自100年5月起至105年4月止，為期5年，被上訴人前2年應按月給付上訴人3萬4,000元，後3年則應按月給付6萬8,000元，有系爭舊契約在卷可稽（原審卷第9至10頁）。
㈡被上訴人於履約2年後要求修改契約內容，兩造於102年5
月1日協議變更部分契約條件，並簽立新約，將被上訴人按月應給付上訴人之金額調整為：102年5月至102年10月為
3萬5,000元（半年）；102年11月至103年4月為4萬元（半年）；103年5月起再調整為每月5萬8,000元，有系爭契約可按（原審卷第11至13頁）。
㈢系爭契約及舊契約均約定上訴人不負責盈虧，如任何一方無
故不履行契約內容，不履約之一方須賠償另一方50萬元（原審卷第9、12頁）。
㈣上訴人於103年6月間洽談將「長發煤氣行」售予他人，兩
造並於103年6月間約定於被上訴人將「長發煤氣行」車輛處理清楚妥當，確定「長發煤氣行」註銷後，上訴人應給付15萬7,892元予被上訴人，有上訴人法定代理人陳詮鈞與被上訴人簽訂之證明書足參（原審卷第46頁）。
㈤被上訴人曾於103年5月至同年7月間自上訴人所有之系爭
帳戶領出客戶給付之貨款共11萬1,762元，有系爭帳戶交易明細為憑（原審卷第19頁）。
另兩造就上訴人有支付「長發煤氣行」103年1、2月營業稅9萬9,174元及同年3、4月營業稅6萬9,253元，合計16萬8,427元乙節，雖於105年5月19日準備程序期日，經受命法官整理協議為不爭執事項（本院卷第82頁背面）。惟被上訴人既又具狀主張其從未見過進項發票，均係上訴人直接將發票交由會計師申報營業稅，會計師係上訴人指派，該付多少其從未不繳，若「長發煤氣行」出現稅額問題，上訴人應及時通知，何有私下完稅經過半年才通知其付款之理等語（本院卷第113頁），復於105年10月6日準備程序期日抗辯：「我之前兩個月應繳納之營業稅大約二萬元，怎麼可能一個月要繳納七萬元那麼多」（本院卷第149頁），核其性質實為撤銷自認之意思表示。衡諸上訴人提出「長發煤氣行」103年1月至4月「營業人銷售額與稅額申報書」（下稱401報表）中「本期（月）應實繳稅額」欄均記載「0」（原審卷第14、15頁），財政部北區國稅局板橋分局亦函覆表示：「旨揭商號於103年1至2月及3至4月營業稅應稅稅額為0元」等內容（本院卷第172頁），可徵上訴人主張其有支付16萬8,427元營業稅款部分，與事實並不相符。被上訴人前揭自認因合於民事訴訟法第279條第3項規定而合法撤銷，自不生拘束兩造及法院之效力，附此敘明。
五、上訴人主張被上訴人無故終止系爭契約，並於終止後私自收取且侵吞貨款，依系爭契約、民法第549條第2項本文、第
179條、第184條第1項前段等規定，除應賠償伊50萬元、所失利益139萬2,000元，並應返還伊代墊之營業稅16萬8,
427元及被上訴人侵吞之11萬1,762元貨款等語。被上訴人雖同意給付其自系爭帳戶提領之11萬1,762元款項，惟否認有何無故終止契約、欠繳營業稅等情事，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第
3款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院105年5月19日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第82頁背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠被上訴人是否無故終止系爭契約？上訴人依系爭契約第6條
、第4條約定、民法第549條第2項本文規定，請求被上訴人賠償50萬元及所失利益139萬2,000元，有無理由？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。在法無明文禁止之前提下，當事人初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止契約，但嗣後倘經雙方溝通、協調而達成共識，就該終止契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止契約。次按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於消滅，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。又契約之合意終止與當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者（包括法定終止權及約定終止權），其發生原因、行使方法、法律效果不同，無可混淆，故除有特別約定外，並不當然得依原有契約請求賠償，或適用、準用民法關於契約終止之規定。
⒉上訴人主張被上訴人於權利金調漲之際，因不願給付而佯稱
身體不適無法繼續經營，導致上訴人誤信其詞，迫於無奈方要求被上訴人多做1個月為權宜措施，被上訴人顯係片面無故終止契約，應依系爭契約給付50萬元及賠償上訴人所失利益139萬2,000元。被上訴人則以其係無法繼續承受虧損，經協議結算後，始由兩造合意終止契約等語，資為抗辯。經查：
⑴兩造於100年5月間簽訂系爭舊契約，約定由上訴人委託被
上訴人經營「長發煤氣行」，存續期間自100年5月至105年4月止，為期5年，嗣於102年5月1日協議變更部分契約條件，並簽立系爭契約，系爭契約及舊契約均約定上訴人不負責「長發煤氣行」之盈虧，如任何一方無故不履行契約內容，不履約之一方須賠償另一方50萬元，但系爭舊契約約定被上訴人前2年應按月給付上訴人3萬4,000元、後3年按月給付6萬8,000元，系爭契約則就此部分降低被上訴人後3年按月給付上訴人之金額，即由舊契約約定之每月6萬8,000元，調整為102年5月至102年10月每月3萬5,000元、102年11月至103年4月每月4萬元、103年5月起每月5萬8,000元。上訴人嗣於103年6月間洽談將「長發煤氣行」售予他人，兩造並約定於被上訴人將「長發煤氣行」車輛處理清楚妥當，確定「長發煤氣行」註銷後，上訴人應給付15萬7,892元予被上訴人等節，有系爭契約、舊契約、證明書在卷可稽（原審卷第9至13頁、第46頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈠～㈣），足徵兩造就「長發煤氣行」委託經營事宜，原先雖有5年約期之約定，惟雙方已於10
3年間協議結算帳款完畢，上訴人且同意給付被上訴人15萬7,892元。則系爭契約是否係由被上訴人片面終止，實非無疑。
⑵再由證人吳晉忠（即上訴人之股東）於本院證稱：「（問：
被上訴人稱其在103年4月時，有跟上訴人反應做不下去，當初上訴人是怎麼回應的？）他說他人不舒服且請不到員工，所以不想做下去，我說不然我和他兩個人合夥，但他堅持不要繼續做瓦斯，要作爐具，因為基於我們兩人十幾年的情誼，不可能勉強他繼續做，後來我們將瓦斯行售出，接手的人要求被上訴人要幫他們帶兩個月，讓他們熟悉客戶，帶兩個月之後，被上訴人做到6月份左右，7月間就自己出來開爐具行，被上訴人帶新接手人的那兩個月交接期間，他與他太太及送貨員總共三個人的薪水是上訴人公司支付的，…」（本院卷第84頁背面至第85頁）、「（問：被上訴人說做不下去，你們也同意終止契約？）是，當初我們也是迫於無奈才同意」、「（問：兩造約定被上訴人做到103年4月底？）是，從103年5月開始，他們就改成我們公司的員工，請被上訴人做店長領我們公司的薪水，之後盈餘虧損變我們負擔」（本院卷第86頁）；上訴人法定代理人陳詮鈞則證稱：
「（問：在簽立此份證明書時，是否知道有積欠營業稅之事？是否知道被上訴人有領取應收帳款之事？）不知道，…應收帳款是計算到103年4月底，故5月以後屬於上訴人接手由上訴人收取」（本院卷第87頁背面至第88頁）；上訴人另名股東 董世明 亦結證表示：「（問：被上訴人說要終止合約，上訴人同意？）我們是被迫無奈才同意的，因為他說他身體不舒服也沒有員工可以顧店，我們也沒有人可以經營」（本院卷第90頁）等語，益徵系爭契約係經溝通、協商，而由兩造合意於103年4月底終止，被上訴人並自同年5月起受雇成為上訴人之員工。至於上訴人是否誤信終止理由，抑或迫於無奈始同意終止，所涉者僅為法律行為之緣由或動機，對兩造合意終止契約之效力，尚不生影響。
⑶另就契約終止後權利金收取問題，證人吳晉忠、陳詮鈞、董
世明則分別證述：「（問：當初有無談到未到期的權利金？）有，…沒有到期的權利金就不拿，股東有同意，我也有跟被上訴人談到未到期權利金股東同意不用再收取…」、「（問：當時有無保留說未到期的權利金還是要跟他收取？）沒有」、「（問：上訴人股東間有無談到103年5月之後的權利金問題？）沒有權利金了，因為被上訴人改成上訴人公司的員工領月薪，因為他只幫忙一、兩個月」等語（本院卷第
86、88、90頁），顯見兩造於103年4月合意終止系爭契約後，上訴人非但未保留請求被上訴人給付權利金之權利，更已明確同意拋棄未到期之權利金請求權。
⒊承上所述，系爭契約最初雖由被上訴人單方表示終止，但嗣
後業經兩造達成合意終止之共識，系爭契約之效力自因合意終止而向後消滅。此外，兩造合意終止系爭契約時，既未另有特約，則依前揭說明，上訴人即無再依原有契約請求賠償，或適用民法關於契約終止規定之餘地。是故，上訴人以被上訴人無故終止契約，而依系爭契約第6條、第4條約定、民法第549條第2項本文規定，請求被上訴人給付50萬元及賠償所失利益139萬2,000元，非有理由。
㈡上訴人有無代墊103年1月至4月之營業稅16萬8,427元？
上訴人得否依民法第179條規定請求被上訴人返還？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民法第179條規定之不當得利返還請求權，既以請求權人受有損害為成立要件之一，則主張此項請求權成立者，自應就其受有損害之事實，負舉證責任。再按「銷項稅額」，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；「進項稅額」，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。營業人當期銷項稅額扣減進項稅額後之餘額，即為當期應納或溢付營業稅額。營業人溢付營業稅時，除有法定原因應由主管稽徵機關查明後退還，或情形特殊報經財政部核准退還外，應將溢付稅額留抵應納營業稅。此觀加值型及非加值型營業稅法第14條第2項、第15條第1項、第3項、第39條等規定即明。換言之，營業人應納之營業稅額，並非單以銷項稅額計徵，若進項稅額高於銷項稅額，非但當期無需繳納營業稅，其溢付差額尚可累積留至下期扣抵，此即累積之留抵稅額。
⒉本件上訴人主張系爭契約第1條約定，其就「長發煤氣行」
之經營不負盈虧責任，亦即不論水電、稅捐等支出，均應由被上訴人自行負責，但被上訴人未繳納103年1至2月及3至4月之營業稅，其於103年9月16日已代為支付，爰以該
2期申報「銷項稅額」共16萬8,427元計算，依民法第179條規定請求被上訴人返還云云。惟細繹上訴人提出之「401報表」可知，「長發煤氣行」雖就103年1至2月、3至4月營業期間分別申報「銷項稅額」9萬9,174元及6萬9,25
3元，然亦於當期同時申報「進項稅額」各14萬1,915元及15萬8,422元不等（原審卷第14、15頁）。經以銷項稅額扣減進項稅額後，「長發煤氣行」103年1至2月、3至4月已溢付營業稅額4萬2,741元（141,915－99,174）及8萬9,169元（158,422－69,253），根本無需繳納營業稅分文。此由該2期「401報表」申報「本期（月）應實納稅額」為「0」，財政部北區國稅局板橋分局函覆表示「長發煤氣行」103年1至2月及3至4月營業稅應稅稅額為0元等情（本院卷第172頁），亦堪認定。至於上訴人103年9月16日繳納之款項，乃係103年7至8月當期所生稅額，與103年1至4月之營業毫無干涉，亦非被上訴人負責經營之期間，此觀「長發煤氣行」申報103年7至8月實繳稅額21萬7,
422元，「營業稅繳款書」記載「所屬月份：103年07-08月」（原審卷第17、18頁）即明。上訴人執以主張其中16萬8,427元係代墊103年1至4月之營業稅額云云，殊非可採。上訴人既未舉證確曾為被上訴人墊付營業稅額而受有損害，則其逕依民法第179條規定請求被上訴人返還以103年1至4月「銷項稅額」計算之款項，自有誤會，且屬無據。㈢上訴人主張被上訴人侵吞客戶給付之貨款11萬1,762元，依
民法第184條第1項前段及第179條規定，擇一請求被上訴人賠償損害或返還不當得利，有無理由？被上訴人主張以其對上訴人之152萬3,654元債權為抵銷，是否可採？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。所謂「故意」係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言（最高法院97年度台上字第864號判決參照）。又民法第334條第1項本文固規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，惟因故意侵權行為而負擔之債務，如允許抵銷，則債權人對債務人可憑藉其債權，故意侵害債務人之權益，其結果足以誘致侵權行為，而有背於公序良俗。故民法第339條規定：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」，旨在禁止故意侵權行為之債務人，以其負擔之債務主張抵銷。準此，無論被上訴人對上訴人是否存有可供抵銷之主動債權，若上訴人之損害賠償請求權，係被上訴人因故意侵權行為所生，則依民法第339條規定，被上訴人即不得主張抵銷。
⒉本件上訴人主張被上訴人於系爭契約終止後，仍自系爭帳戶
提領11萬1,762元乙節，業據提出系爭帳戶交易明細為憑（原審卷第19頁），並為被上訴人所不爭（見不爭執事項㈤），應堪認屬真實。而該11萬1,762元款項，乃客戶匯付「長發煤氣行」103年5月及6月應收帳款之事實，亦經上訴人股東吳晉忠到庭證述屬實，被上訴人除同意該筆款項確係應該付給上訴人之應收帳款外（本院卷第86頁），並表示其係因上訴人遲不與其見面，且上訴人尚有15萬餘元需支付予己，故將該11萬1,762元領出，以待上訴人對帳等語（本院卷第113頁）。顯見被上訴人在明知系爭款項乃上訴人財產之情況下，猶為逼迫上訴人出面對帳而自行提領，則其私自領款之行為，仍應構成故意侵害上訴人財產權之侵權行為。上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償，於法洵無違背。被上訴人對上訴人所負11萬1,762元之損害賠償債務，既係肇因於故意侵權行為，則依上開說明，無論被上訴人對上訴人是否另有溢收權利金、瓦斯灌裝費、結算款項等債權存在，均無從主張抵銷。職是，被上訴人辯稱其對上訴人尚有152萬3,654元債權，經與上訴人請求之11萬1,
762元抵銷後，其仍無需給付云云，核無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人給付11萬1,762元，及自起訴狀繕本送達翌日，即104年4月15日（於104年4月14日送達被上訴人，見原審卷第27頁送達證書）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，尚屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本判決命被上訴人給付之金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即已確定而有執行力，故上訴人就此部分（即11萬1,762元本息）聲請命供擔保為假執行之宣告，核無必要。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年3月1日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官周祖民法官許炎灶正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月1日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。