裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第226號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告許國陞選任辯護人洪大植律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3446號），本院判決如下：
主文許國陞共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、許國陞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年
4月9日凌晨1時20分至1時27分許，透過LINE通訊軟體與 黃坤耀 聯繫，約定許國陞以新臺幣（下同）700元為對價，販賣第二級毒品甲基安非他命約0.3公克予黃坤耀，嗣許國陞再透過LINE通訊軟體，告知黃坤耀將由與許國陞有前揭販賣第二級毒品犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男），代其於同日至新北市 瑞芳 區臺62線快速道路瑞芳交流道下交付上開毒品予黃坤耀。惟許國陞與黃坤耀達成前揭合意後，許國陞認此次交易金額不高，且其與黃坤耀略有交情，遂囑甲男不需向黃坤耀收取700元之對價，而變更為轉讓禁藥之犯意，出於己意中止前揭販賣第二級毒品犯罪行為之實行，故甲男於同日某時至上揭地點與黃坤耀見面後，乃未向黃坤耀收取700元之對價，無償轉讓禁藥甲基安非他命約0.3公克予黃坤耀，前揭販賣第二級毒品犯行因而未遂。嗣因黃坤耀於另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件警詢時，向員警供出前揭經過，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第
2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。被告許國陞及辯護人雖均稱：證人黃坤耀於警詢及偵查時之證述均無證據能力云云，惟查：
㈠證人黃坤耀於警詢時之證言，性質上屬被告以外之人於審判
外所為之言詞陳述，因被告及辯護人爭執證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認上開陳述無證據能力。
㈡證人黃坤耀於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違
法取證之情形，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即具證據能力。又證人黃坤耀嗣業經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予本案被告及辯護人對質、詰問之機會，而完足為經合法調查之證據，自得作為本案判斷之依據。
二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：卷附之LINE對話紀錄雖然是伊跟黃坤耀的對話沒錯，但是伊從來沒有向黃坤耀收過半毛錢，因為伊覺得700元乾脆就送黃坤耀吃就好了，伊沒有賣黃坤耀，伊是在甲男要去跟黃坤耀見面的時候，就有跟甲男說700元不要收了，甲男到現場之後，有再問伊要不要收錢，伊又再指示甲男不要收了，伊否認有販賣毒品云云。惟查：
㈠被告與證人黃坤耀曾於106年4月9日凌晨1時20分至1時
27分許，透過LINE通訊軟體聯繫，約定被告以700元為對價，販賣第二級毒品甲基安非他命約0.3公克予證人黃坤耀，嗣被告再透過LINE通訊軟體，告知證人黃坤耀將由甲男代其於同日至新北市瑞芳區臺62線快速道路瑞芳交流道下交付上開毒品予證人黃坤耀等節，業據證人黃坤耀於偵查及本院審理時證述在卷（見偵卷第51頁，本院卷第148頁至第159頁），且有自證人黃坤耀行動電話翻拍之LINE對話紀錄截圖1張附卷可佐（見偵卷第12頁）。又被告與證人黃坤耀達成前揭合意後，被告認此次交易金額不高，且其與證人黃坤耀略有交情，遂囑甲男不需向證人黃坤耀收取700元之對價，甲男乃於同日某時至上揭地點與證人黃坤耀見面後，未向證人黃坤耀收取700元之對價，無償轉讓禁藥甲基安非他命約0.
3公克予證人黃坤耀等情，亦據證人黃坤耀於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第51頁，本院卷第148頁至第159頁）。上開事實除有前揭事證可佐外，被告亦於本院審理時坦承無訛（見本院卷第110頁、第160頁），故均堪認定。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科
以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。經查，被告雖未供承其擬販賣予證人黃坤耀之毒品進貨價格為何，且否認其主觀上有販賣毒品之意，惟揆諸前揭說明，仍可認定被告主觀上係基於營利之販賣意圖而為前揭議定毒品交易之行為。
㈢又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。次按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪（最高法院101年度台上字第282號判決意旨參照）。本件被告既已與證人黃坤耀透過LINE通訊軟體達成以700元販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，揆諸前揭說明，被告自已著手販賣第二級毒品，故被告辯稱其主觀上並無販賣第二級毒品之犯意云云，自非可採。至被告與證人黃坤耀達成上開合意後，雖變更為轉讓禁藥之犯意（屬犯意降低之情形），出於己意中止前揭販賣第二級毒品犯罪行為之實行，該販賣第二級毒品犯行乃因而未遂，惟此亦無礙於其本有販賣第二級毒品犯意之認定甚明。
二、綜上所述，被告所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，無足採信，辯護人所為之辯護，亦不足憑為有利於被告之認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，且係經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥。又本件被告與證人黃坤耀達成販賣甲基安非他命之合意而著手於販賣第二級毒品犯行後，變更為轉讓禁藥之犯意，出於己意中止前揭販賣第二級毒品犯罪行為之實行，該販賣第二級毒品犯行乃因而未遂等情，已如前述。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項（起訴書誤載為第5項，應予更正）、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣未遂而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為另應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並與前揭販賣第二級毒品未遂罪屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云（見本院卷第146頁），惟揆諸前揭說明，本件被告所為應屬犯意降低類型之犯意變更，故應以著手時之販賣第二級毒品犯意評價為一罪，且有中止未遂之適用，不另成立轉讓禁藥罪，上開公訴意旨尚有誤會，併此敘明。
㈡被告與甲男間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，先後經①本院以98年
度訴字第785號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以98年度上訴字第3741號判決駁回上訴而確定；②本院以98年度訴字第935號判決各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定；③本院以98年度訴字第998號判決各判處有期徒刑7月、
3月，應執行有期徒刑9月確定；④本院以98年度訴字第1180號判決判處有期徒刑1年確定；⑤本院以99年度訴字第11
9號判決各判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑥本院以99年度訴字第230號判決各判處有期徒刑9月、9月、7月、3月，應執行有期徒刑1年10月確定；⑦臺灣宜蘭地方法院以100年度易字第77號判決判處有期徒刑
1年確定。上開①至④案件，嗣經本院以100年度聲字第75
0號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（刑期起算日期99年
3月17日，指揮書執畢日期101年12月27日，下稱甲執行案）；上開⑤至⑦案件，嗣經臺灣宜蘭地方法院以101年度聲字第207號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（刑期起算日期101年12月28日，指揮書執畢日期105年4月27日，下稱乙執行案）。前揭甲、乙執行案接續執行，於104年8月20日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於105年1月28日保護管束期滿，迄今假釋未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就法定本刑有期徒刑或併科之罰金刑部分均加重其刑。又被告其後縱因假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而經撤銷假釋，因依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨，前揭甲執行案仍於被告本件行為回溯5年之期間內執行完畢，故本件自仍構成累犯，附此敘明。
㈣被告已著手於本件犯罪行為之實行，而因己意中止，爰依刑
法第27條第1項前段規定減輕其刑，並就法定本刑為無期徒刑部分逕減輕之，就法定本刑有期徒刑或併科之罰金刑部分則依法先加後減之。又公訴意旨固認被告所為應依刑法第25條第1項規定遞減其刑云云，惟刑法第25條之普通未遂與刑法第27條之中止未遂乃屬不同之未遂態樣，不容混淆，自無同時成立二者之餘地，故此一公訴意旨尚有未洽，併此指明。
㈤爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被
告為圖賺取不法利益，竟意欲販賣甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，本不宜輕縱，惟念被告於本院審理時尚能坦承部分事實，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之教育程度（見偵卷第19頁被告個人戶籍資料查詢結果）、無業且家境勉持之生活狀況（見偵卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其原擬販賣之第二級毒品數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第27條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中華民國107年7月5日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官李辛茹法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月5日
書記官王靜敏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。