臺灣高等法院105年度上訴字第1451號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1451號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1451號上訴人即被告 鄭天山 選任辯護人 林詠御 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度原訴字第10號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭天山違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，暨執行刑均撤銷。
鄭天山未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；又轉讓可發射金屬具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑 陸年 ，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。
事實
一、鄭天山明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經許可，不得製造、持有，仍基於製造具有殺傷力槍枝之犯意，於民國104年3月中旬某日，在其友人 黃春生 位在宜蘭縣○○鄉○○路某處養雞場外之家中，以電焊、砂輪機製造土造長槍1支（槍枝管制編號0000000000號）並持有之。
二、鄭天山於製造上開土造長槍後，明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經許可，不得轉讓，乃又另行起意而基於轉讓具有殺傷力槍枝之犯意，再於
104年3月28日晚上，在宜蘭縣○○鄉○○路某處友人黃春生之養雞場將該土造長槍1支轉讓予 江青坪 （江青坪持有槍枝部分，業經檢察官為不起訴處分確定）。嗣江青坪攜帶該土造長槍1支及5顆鋼珠偕同鄭天山共乘鄭天山所有之車號00-0000號自用小客車上山採集國有漂流木，過程中於宜蘭縣員山鄉員山加油站加油時，為巡邏員警察覺有異進而追緝查獲，並扣得土造長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、同案被告江青坪所有，非屬違禁物而供扣案土造長槍使用之鋼珠5顆，及與侵占漂流木部分（未據上訴而確定，不在本院審判範圍）有關之紅檜1塊、電鋸1台、鋸子1把等物。
三、案經行政院農業委員會林務局羅東林區管理處訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審判範圍：原判決除關於被告鄭天山違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經被告起上訴而為本院審判範圍外，其餘關於被告鄭天山侵占漂流木部分，及關於被告江青坪部分均已確定，不在本院審判範圍，合先敘明。
二、證據能力：㈠辯護人爭執被告於104年3月30日偵訊時所為之自白之證據
能力，指被告當時已甚疲累，或因施用毒品有提藥情形，致於檢察官告以證人江青坪所證要旨時，誤會其意而點頭示意；且被告既僅點頭示意，是否可認係「自白」而足為不利被告之判斷，非無疑義云云，自應先究明被告自白之證據能力。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告偵訊時與檢察官應答之情形，業經本院勘驗偵訊錄影光碟製有勘驗筆錄在卷，其旨核與偵訊筆錄所載相符，被告應答時且神智清醒，舉止表情泰若自然，回答檢察官之偵訊內容清晰切題（見本院卷第113、第148頁），否認製造犯行並積極為己置辯（詳下述），且係在檢察官採隔別訊問後，入庭後自白，顯見被告之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等違法取供之不法手段。至被告於偵訊末，確係以點頭方式示意，而非以言語陳述其意，是否有辯護人所辯「誤會」檢察官告以要旨內容之可能性？查當次偵訊筆錄僅記載要旨，偵訊錄影轉譯內容更能呈現訊問對答情形。細繹當次偵訊全般脈絡，可見被告就扣案土造長槍一支係誰所有乙節，陳稱係江青坪所有；當檢察官訊問稱：「被告江青坪陳稱該土製長槍一支是你於104年3月28日晚上12時許，○○○鄉○○路養雞場內，叫他帶回去的。於104年3月29日中午，你去他家載他時，再順便將該土製長槍1支交還給你，有無意見？」時，被告答稱：「沒有，沒有，我沒有叫他還給我。不是我交給他，是他自己拿的，是他自己的。我哪有叫他還給我。我沒有交給他。我送給他的。」「（問：你在哪邊送給他的）我哪有叫他還給我，送給他就是他的。」「（問：是你104年3月28日晚上12時許，○○○鄉○○路養雞場內送給他的）對。然後他自己帶去的。」「（問：那把長槍，你是甚麼時間、地點取得的？）我撿到的。」「（問：他說是你作的）什麼我作的，我撿到的，大概前一天早上，大概中午12時，我不是原住民，所以我送給他，○○○鄉○○路附近的河床撿到的。」嗣檢察官行隔別訊問，暫請被告出庭而訊問證人江青坪，證人江青坪即詳證稱扣案土造長槍是被告於104年3月中在被告友○○○鄉○○路養雞場外面的家裡用電銲、砂輪機、槍管、槍托做的等語。之後，檢察官使被告入庭，告以江青坪所證上揭要旨，被告即點頭示意。上開各情有本院勘驗筆錄、該次偵訊筆錄轉譯譯文可稽（見本院卷第
113、124至132、148頁）。則依上開偵訊錄影轉譯內容，被告於檢察官偵訊被告前，先否認製作犯行，稱扣案槍枝在江青坪持有前，原係由其拾得而持有；嗣檢察官偵訊江青坪後，始點頭示意而坦承製造犯行。自此偵訊過程之脈絡觀之，被告雖曾於隔別訊問時短暫出庭，然已就爭點了然於胸，並實質參與偵訊過程，該點頭示意之動作並無誤會可能，又無違反其自由意志而陳述之情形，俱如前述，其就檢察官告以證人江青坪所證要旨點頭示意，應認所為自白與事實相符，得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即同案被告江青坪警詢時所證，經辯護人爭執其證據能力（見本院卷第119頁）。查其已於偵訊、審判中到庭作證，核無刑事訴訟法第159條之2所定例外取得證據能力之事由，爰排除其證據能力。
㈢被告鄭天山辯護人雖以證人即同案被告江青坪於偵查中之證
述未經交互詰問而爭執證據能力。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。而查，證人即同案被告江青坪於偵訊時已具結作證，嗣又於原審到庭行交互詰問，則辯護人以證人即同案被告江青坪偵訊中具結證述當時未經交互詰問，主張不得為判斷事實之依據，顯係誤會。另辯護人又以證人即同案被告江青坪偵訊證述可能因當時遭通緝而推諉卸責，暨所證內容與審判中所證不一而事爭執（本院卷第111頁），惟所指各情均係爭執證明力，均非前引條文所指訊問客觀外在情形有何顯不可信之情事，應認辯護人仍未釋明證人即同案被告江青坪於偵訊具結後所證有何顯不可信之情形，應認其偵訊所證有證據能力。
㈣又其餘經本判決引用據以認定事實之供述證據，檢察官、被
告鄭天山及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第110至第
112頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均有證據能力。
㈤本判決援為認定事實之非供述證據，並無執行刑事訴訟法之
公務員違法取得之情事，與本案均有關聯性，復經合法調查，依刑事訴訟法第158之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄭天山矢口否認有何事實欄所載製造、轉讓扣案土造長槍一支予江青坪之犯行，辯稱：扣案土造長槍是伊與江青坪外出時，由伊在蘭陽溪河床發現。因伊無原住民身分不能持有槍枝，而江青坪為原住民，伊遂叫被告江青坪去撿拾；又因為扣案土造長槍之木質托把部分已經腐爛，被告江青坪知道伊有木工之技能，才請伊製作去做木質的槍托。伊只是幫忙江青坪修復扣案土造長槍木質槍托部分，並無製造犯行；該把扣案土造長槍原即係江青坪持有，伊並無轉讓犯行云云。經查：
㈠扣案土造長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係警
於被告所有之車號00-0000號自用小客車內扣案，有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按。扣案土造長槍一支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以擊發彈丸使用，認具殺傷力，有該局104年5月12日刑鑑字第1040031173號鑑定書存卷可按（見偵卷第71頁），被告及辯護人亦坦承不諱，扣案土造長槍一支確屬具有殺傷力之槍枝，首堪認定。
㈡被告鄭天山雖否認犯行並以前揭情詞置辯，惟證人即同案被
告江青坪於偵查中證稱：「鄭天山於104年3月中，在他朋○○○鄉○○路養雞場外面的家裡做的，他用電焊、砂輪機、槍管、槍托做的，我當時有看到」（見104年度偵字第1930號卷第21頁；逐字轉譯文見本院卷第130頁）；而被告鄭天山於當次偵訊時固先否認犯行，然經檢察官隔別訊問被告鄭天山與證人即同案被告江青坪，經證人即同案被告江青坪為如上證述，再使被告鄭天山入庭，告以所證要旨後，被告始自白前揭犯罪事實，略以：「（問：被告江青坪陳稱該土製長槍1支是你於104年3月28日晚上12時許，○○○鄉○○路養雞場內，叫他帶回去的，於104年3月29日中午，你去他家載他時，再順便將該土製長槍1支交還給你，有無意見？）該土製長槍1支是我於104年3月28日晚上12時許，○○○鄉○○路養雞場內送給他（即被告江青坪），我沒有叫他還給我」、「（問：江青坪陳稱該土製長槍1支是你於104年3月中，在你朋○○○鄉○○路養雞場外面的家裡做的，你用電焊、砂輪機、槍管、槍托做的，他當時有看到，有無意見？）（被告鄭天山點頭）（見104年度偵字第1930號卷第18、21頁；本院卷第113頁、第124頁、第148頁），可見被告鄭天山已於偵查中自白製造、轉讓扣案土造長槍之犯行，復與被告江青坪之證述相符，應堪信憑。另供扣案土造長槍使用之鋼珠5顆，又係在江青坪身上扣得（警卷第44頁所附附照片；第8頁被告警詢筆錄參照），亦可佐證被告前揭自白稱已將扣案土造長槍1支轉讓予江青坪持有等節，亦與事實相符。
㈢辯護人雖以偵查中被告恐係誤解檢察官的意思，以為檢察官
說的是槍托的部分。然被告鄭天山在偵查中先否認犯行，嗣經隔別訊問後，始為自白。甚且，其亦先自稱「該土製長槍
1支是我於104年3月28日晚上12時許，○○○鄉○○路養雞場內送給被告江青坪」，之後再點頭示意坦承有以砂輪機和電焊製造槍枝。倘該土製長槍原即係被告江青坪拾得並據為己有，被告鄭天山僅有幫被告江青坪修復槍托，為何被告鄭天山陳稱將扣案土造長槍一支「送」給被告江青坪？亦徵所辯不可採信。又被告鄭天山雖自原審審理起，改稱扣案土造長槍槍托是伊修復或製作，惟證人江青坪既明確證稱見到被告使用電焊、砂輪機製造扣案土造長槍，倘被告鄭天山僅製作木質槍托，何須使用電焊？堪認被告所辯此節並不可採。而證人江青坪固於原審審理時到庭附和被告辯詞，先證稱：本案扣案槍枝是被告鄭天山遭查獲前約3天在河邊撿到的，再轉交給他，當時槍枝外觀生鏽，不能擊發。拿到槍之後沒有去找被告鄭天山修理槍枝（見原審卷第195-197頁）；然又改稱扣案土造長槍是哥哥的朋友做的，從大同鄉 英士 家裡取得，當天才要拿去給被告鄭天山修復云云，卻又不能說出哥哥的朋友姓名（見原審卷第198、199頁）。嗣於辯護人補充陳述後，再改稱應該是如被告鄭天山所述，他在案發前
二、三天有叫被告鄭天山做槍托，被告鄭天山有幫忙修好，只是不能擊發云云（見原審卷第200、201頁），證人即同案被告江青坪證述已然先後不一，自相矛盾，顯然意圖迴護被告鄭天山脫免其罪，其於原審審理中之證述相互矛盾，純為附和被告辯詞而為，不可採信。況其於審判中所證與偵訊時結證內容迥異，經原審審判長確認後，亦證稱係因自己持有槍枝的部分經不起訴處分確定，而改變證詞（見原審卷第198頁），益徵其先前於偵訊時所證始與事實相符。至辯護人又辯稱證人江青坪當時雖經另案通緝，恐就遭警查獲之土造長槍部分畏罪卸責予被告。然證人即同案被告江青坪具原住民身分，依常情反而被告較易卸責予江青坪，況被告亦同經另案通緝，有其等本院被告前案紀錄表在卷可按，自不能以證人江青坪遭通緝乙節即質疑其偵查中結證之憑信性。
㈣至本案雖未扣得證人江青坪所證黃春生家中之電焊、砂輪機
等被告用供製造扣案土造長槍等物品，惟證人黃春生於原審證稱其砂輪機已不見，至被告有無借過該砂輪機使用，其則託稱已忘記（見原審卷第205頁），因認尚不足以該等物品未扣案即為有利被告之認定。
㈤辯護人另聲請將扣案土造長槍一支送驗其上有無被告指紋，
以佐其辯詞。惟扣案土造長槍是否仍適於採集指紋跡證乙節，經內政部警政署刑事警察局函復略以：扣案土造長槍可利用潛伏指紋增顯方法採集遺留其上之指紋，惟本案土造長槍業經殺傷力鑑定，於運送及鑑定等過程中均有可能抹除、破壞原遺留指紋，甚或增加非涉案人碰觸時遺留指紋之虞，故再行採驗指紋，採獲涉案人遺留之指紋機會甚微等語，有該局105年8月9日刑紋字第1050074273號函在卷可按（見本院卷第139頁），是倘未驗得被告之指紋，亦無從為有利被告之認定。況被告關於扣案土造長槍所辯反覆，於偵訊時辯稱該槍係 伊拾得 ，江青坪自行取走（見本院卷第126頁）；自原審審理起，又辯稱係為江青坪修復扣案土造長槍之槍托，復於本院補充稱僅代為製作槍托木柄，轉交江青坪自行安裝云云（見本院卷第114頁）。不問何者，均以接觸扣案土造長槍較合常情。倘驗得被告之指紋，亦屬無益事證，因認並無調查必要。至辯護人聲請再次傳訊證人即同案被告江青坪行作證，因該證人於原審審理時業經傳訊到庭行交互詰問，依刑事訴訟法第196條之規定，並無再次傳訊必要，均附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告鄭天山製造、轉讓扣案土造
長槍1支之犯罪事實，除其偵查中任意性自白外，另有證人江青坪之證述及扣案土造長槍一支、內政部警政署刑事警察局鑑驗報告可以佐證，事證明確，應依法論科。
二、論罪及刑罰加重事由：㈠核被告鄭天山如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第1項未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪；如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項未經許可轉讓可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。被告製造、轉讓前，未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝之低度行為，應為製造、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又按「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第3項定有明文。被告鄭天山轉讓扣案土造長槍一支予江青坪， 固江青坪 為泰雅族原住民，有其個人戶籍資料可按（警卷第70頁），經檢察官詳查後，並以扣案土造長槍結構簡單，僅可發射金屬等固體物，又據原住民江青坪供述係扣案土造長槍一支係供打獵之用，衡情可信，因認其情符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「持有自製之獵槍，供作生活工具之用」之要件，不適用該條例刑罰之規定，而處分不起訴確定，然被告轉讓扣案土造長槍1支予江青坪，畢竟未遵守許可管制規定而為。又槍枝潛藏危害社會治安風險不因轉讓對象為原住民身分而稍減，本賴有效管制以降低風險，因認被告轉讓扣案土造長槍一支予原住民之犯行仍具違法性而應予論罪科刑（最高法院91年度台上字第1971號判決亦同此旨），附此敘明。
㈡又依卷存證據，不能認被告鄭天山係為供轉讓予江青坪始起
意製造扣案土造長槍，應認其如事實欄一、二所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告鄭天山前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制
條例案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以95年度訴字第337號、94年度易字第416號判決判處有期徒刑1年10月、7月，再由臺灣宜蘭地方法院以96年度聲字第450號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定；另因違反森林法、毒品危害防制條例案件，經該院分別以99年度訴字第10號、第146號、98年度易字第585號判決判處有期徒刑7月、7月、6月確定，再由該院以100年度聲字第123號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，兩案接續執行，於101年6月1日縮短刑期假釋出監，102年2月26日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，被告鄭天山徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依法加重其刑。
㈣辯護人雖指稱被告自小跟原住民一起長大，也住在山邊，原
住民可以持槍打獵而無罪，被告則否，顯係歧視，且被告亦未持扣案土造長槍作為不法行為之用，對於社會亦無造成實際損害，犯罪情節輕微，縱科處最輕本刑之刑度仍嫌過重，符合刑法第59條酌減其刑之規定等語。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告製造扣案土造長槍時間未長，持有期間且未持之犯案， 嗣復 將之轉讓予原住民江青坪，江青坪持有扣案土造長槍犯罪事實且為臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1930號處分不起訴確定，有不起訴處分書在卷可稽（見偵卷第76頁）。然扣案土造長槍一支係在被告所有、由江青坪駕駛搭載被告之車號00-0000號自用小客車內駕駛座旁扣得，同遭扣案物品尚有紅檜1塊、電鋸1台、鋸子1把，及在江青坪身上扣得供扣案土造長槍使用之鋼珠5顆等物，有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按。其查獲經過，則係因被告與江青坪共乘被告所有車號00-0000號自用小客車上山採集國有漂流木，上揭車輛在宜蘭縣員山鄉員山加油站加油時，適巡邏員警察覺該車車主鄭天山為通緝犯上前臨檢，同案被告江青坪見狀竟即駕駛上開自用小客車搭載鄭天山逃逸，員警見狀在後追緝，至宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號旁堤防道路時，駕駛車號00-0000號自用小客車之被告江青坪突然急煞停車，並棄車逃逸，致在後緊追由警員 游建鴻 駕駛之車號00-0000號巡邏車反應不及追撞受損，修繕費用達57,550元（涉妨害公務部分業經處分不起訴確定），除據被告坦承在卷外，並有員警游建鴻職務報告（警卷第19頁）、估價單1紙（偵卷第13頁）可稽。則其攜帶具有殺傷力之扣案土造長槍、鋼珠上山載運國有木材，遇警臨檢則加速逃逸，並致巡邏車受損，揆其情狀，已對社會治安造成潛在危險，情節非輕，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情之處，要無情輕法重之可言，尚無刑法第59條規定之適用。
三、撤銷原判決之理由及量刑㈠原判決詳為審理後對被告論罪科刑，並為沒收之諭知，固非
無見。惟查：①原判決理由既認應沒收扣案土造長槍，惟刑法關於沒收之規定業已修正並施行，然未及適用新法，已有未合；另細繹其主文欄第四行，亦漏未為「沒收」之諭知，雖係誤寫，然判決主文已有違誤。②又扣案土造長槍一支究否違禁物，應以持有人為斷。原判決逕以扣案土造長槍一支經鑑驗有殺傷力，未為說明，即認係違禁物而為沒收之諭知，亦有違誤。③另原判決漏未說明被告製造、轉讓前，未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝之低度行為，應為製造、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪，亦有違誤。被告上訴否認犯行，並以所犯製造、轉讓扣案土造長槍犯行應論以一罪，並有刑法第59條情堪憫恕之減刑事由，並不可採，均據指駁如前。惟原判決既有如上可指之瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判，以臻適法。又原判決就被告鄭天山所定執行刑中之併科罰金部分，其定刑之基礎罪刑除被告鄭天山違反槍砲彈藥刀械管制條例併科之罰金刑外，另包含侵占漂流木部分所處之罰金刑在內，亦屬有關係部分，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭天山製造可發射金屬
具有殺傷力之土造長槍，復轉讓予同案被告江青坪，固轉讓對象之江青坪因其原住民身分而得持有扣案土造長槍，其持有犯嫌且經檢察官處分不起訴確定，然扣案土造長槍未受管制，仍對社會治安潛藏危害，暨其否認犯行之犯後態度，兼衡其職業為在上山砍高麗菜、綁鋼筋，教育程度為國中畢業，雖不具原住民身分，不能據該身分執為個人不受刑法處罰之事由，惟其自小即與原住民為伍等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。
㈢又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長
期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告製造、轉讓犯行固應分論併罰，然所涉均係同一支扣案土造長槍。而其轉讓之對象為具泰雅族原住民身分之江青坪，固仍具違法性，然原住民持有扣案土造長槍犯行於一定情形下既非刑法所禁，則此經立法者所為之風險評估，於數罪併罰定應執行刑時，亦應考量兩罪之關係，及被告犯行製造法所不容許風險進行整體之判斷，爰酌定應執行刑為有期徒刑6年，併科罰金新台幣5萬元，並就罰金部分再諭知易服勞役之折算標準。㈣刑法關於沒收規定業於被告行為後之104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日起施行。修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1第2項、第3項）、增列追徵價額之規定（第38條第4項、第38條之1第3項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款（第38條之1第5項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時（即修正後）之法律。又按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院71年台上字第754號刑事判例參照）。被告犯製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪所製造完成之扣案土造長槍一支（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，固就被告而言屬違禁物，然嗣後既已轉讓予江青坪，江青坪即以被告之轉讓贈與為取得扣案土造長槍之原因關係，並非無正當理由而取得，已屬其所有，則扣案土造長槍1支是否違禁物，即應視江青坪有無違禁情形以斷之。而受轉讓人江青坪係泰雅族原住民而得合法持有扣案土造長槍，不適用槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定，經檢察官不起訴處分確定，揆之前引最高法院71年台上字第754號刑事判例意旨，既不具刑事不法性，即不在得依刑法第38條第1項規定沒收之列。至供製造扣案土造長槍1支所用之電焊、砂輪機等物，並非被告所有；在江青坪身上扣案之鋼珠5顆並非被告所有，亦非違禁物，均不能沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐薇涵中華民國105年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。