臺灣高雄地方法院105年度聲字第57號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年聲字第57號民事裁定

裁判日期：民國105年03月15日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高雄地方法院民事裁定105年度聲字第57號聲請人天祿建設有限公司法定代理人 薛家鈞 代理人 吳麗珠 律師上列聲請人與相對人 林岐樺 間拆屋還地事件，聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有同法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。而所稱「足認法官執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟標的有利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足使人疑其為不公平之審判者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不能認為有偏頗之虞而得為聲請迴避之原因（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。或認法官於曉諭發問態度欠佳，或容納一方當事人調查證據之聲請，或進行訴訟遲緩，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避（最高法院86年度台抗字第265號、79年度台抗字第275號及79年度台抗字第90號裁定意旨參照）。又依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出得即時調查之證據以釋明之。
二、聲請意旨略以：①聲請人曾於105年2月15日具狀聲請推派之建築師向高雄市政府工務局建築管理處調系爭門牌號碼148號建物之全部建築圖說，同日準備程序期日，受命法官以早聲請過相關藍圖，相對人則稱均已看過，惟聲請人及代理人從未於卷內閱過任何圖面，顯可認為法官不公平之審判程序。②又本件鑑定單位只要聲請人所提出者法官一概不採，法官一昧維護相對人，並表示只要相對人不同意即不會委託、聲請人具狀表示建築師公會前理事長及部分會員有應迴避事由不宜任受囑託單位，法官即辱聲請人及拍桌等；聲請人聲請鑑定之事項均有必要，法官卻一概不採，並表示不繳即駁回，惟如法官鑑定項目與案件判斷無關，聲請為何要浪費錢；法官顯有嚴重偏頗行𦵴。③法官於104年12月25日以電話表達請聲請人不再聲請交付錄音檔時，臺灣高等法院高雄分院廢棄原駁回交付錄音光牒之裁定業已確定，非如法官所述尚未確定，無法給閱之情，亦非關於聲請人不繳納鑑定費用之事，縱為鑑定費事宜，亦可行文告知，以免 瓜田李下 ，使聲請人難免質疑法官是否亦私下電話與相對人討論訴訟程序。④法官問案態度不佳，一再批評聲請人委任之律師所寫之書狀、對相對人律師則完全尊重。⑤履勘時亦禁止聲請人律師助理拍攝，之後104年8月31日準備程序期日又因書記官所照照片僅4張而詢問聲請人有無其他照片可提供，履勘現場極草率。⑥104年6月5日準備程序期日又表示聲請人代理人律師寫的書狀不尊重法官，卷宗丟桌子並拍桌，駡當事人不配合法官意思，並表示可聲請法官迴避等，法官無視法律之程序正義及其正當性，單方要聲請人配合，且常發脾氣，何能思考案件之重要爭點為何。⑦104年8月31日準備程序，法官又當庭表示聲請人法定代理人柸葛整個案件，更任相對人辱駡聲請人委任之律師，貶抑侮辱聲請之委任筆師，放任相對人開駡藐視法庭秩序，法官敬業精神不足，審判態度不良。⑧法官未經兩造同意自囑託中華民國建築技術學會為鑑定單位，惟該鑑定單位未經聲請人同意逕行前往鑑定地點，事後法官要求聲請人繳納初勘費用每間新臺幣(下同)5千元，共計3萬元，並於104年6月5日準備程序期日表示由聲請人繳納初勘費用後，可改由財團法人臺灣營建研究院鑑定，使聲請人誤認繳初勘費用後可改送較專業之臺灣營建研究院鑑定，然繳納後並未改換鑑定單位，卻於104年8月31日傳訊建築師做證，令人無法信任法官之誠信。又依當日建築師證詞，聲請人本無須繳納費用予建築技術學會，且亦非初勘費用，聲請人不知法官要求聲請人繳納初勘費用之原因為何。又依建築師所證其僅在夜間稍微看一下2間建物外觀，非6間建物均看，法官要求聲請人繳納6間建物之初勘費用於法無據，亦無理由等語。以上，足認法官執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避。
三、經查：㈠關於聲請人主張聲請調建築圖說，受命法官105年2月16日準
備序期日以早聲請過相關藍圖，相對人稱已看過，足認法官不公平等部分：按準備程序筆錄應記載包括各當事人之聲明及所用之攻擊或防禦方法、對於他造之聲明及攻擊或防禦方法之陳述、前條第1項所列各款事項及整理爭點之結果，民事訴訟法第271條定有明文。是聲請人既已於105年2月16日以書狀請求調閱相關建築圖說(卷三第135頁)，受命法官亦於筆錄中表明「原告提出的聲請調查證據狀，要請建築師調查一些事情，....應該先將整體的鑑定費用繳納完畢，再作其他的調。...調取這些文件或繪製圖說，也是必然的方向，還是應該先行繳納鑑定費用才作整規劃較為...」(卷三第132-133頁筆錄)，足認受命法非拒絕聲請人之聲請，僅要求聲請人宜先就相關鑑定必要之費用先為繳納再行決定，況聲請人上開聲請狀，係請求高雄市建築師公會推派建築師函調工務局相關建築圖說及比較與新繪製建物之現況建築圖說有無差異及有無增建，並非要求法官調相關圖說作為兩造直接攻擊防禦之依據，則受命法官要求聲請人先行繳納必要之鑑定費用，亦屬法官就訴訟指揮權之行使及證據調查之過程，難認有何審判不公平偏頗之虞，聲請人主張並無理由。
㈡關於聲請人主張本件鑑定單位只要聲請人所提出者法官一概
不採，法官一昧維護相對人，並表示只要相對人不同意即不會委託等部分：再按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。民事訴訟法第340條第1項。民事訴訟法第326條亦明文規定。是鑑定機關本由法院選任，僅於選任前得由兩造當事人陳述意見。本件聲請人雖於103年9月29日具狀聲請由財團法人臺灣營建研究所鑑定(卷一第212頁)，惟相對人則具狀表示認無鑑定必要，縱有鑑定必要亦不宜由聲請人自選鑑定單位(卷一第217頁)，法官因而於103年10月30日通知兩造表示擬由高雄市建築師公會為鑑定，請兩造表示意見，並在103年10月31日送達聲請人(卷一第236、239頁)，相對人於103年10月31日具狀表示無意見(卷一第241頁)，受命法官因而於103年11月6日批示送高雄市建築師公會鑑定，並於103年11月10日發文予該公會(卷二第2-3頁)，聲請人則於103年11月10日經本院值班收狀表示拒卻由高雄市建築師公會為鑑定，並在103年11月11日始由本院民事收發室收狀(卷二第6頁)；之後高雄市建築師公會發文聲請繳納鑑定申請費1萬元，經以本院公務電話詢該公會由何人鑑定，該公會表示需先繳納申請費後方會指建築師(卷二第34-35頁)，受命法官因而再於103年11月26日批示通知兩造表示擬由台南市建築師公會鑑定，請兩造於103年12月5日前具狀表示意見，並於103年11月27日發文(卷二第36、38頁），相對人103年12月1日表示同意由台南市建築師公會鑑定，聲請人則再於103年12月8日具狀表示反對由台南市建築師公會鑑定(卷二第43-44頁)，理由以台南市建築師公會與高雄市建築師公會成員重複往來密切為由，聲請人並再次要求由臺灣營建研究院鑑定；受命法官因於103年12月11日批示函請高雄市建築師檢還卷宗，並改函成功大學建築學系鑑定(卷二第48頁)，相對人則再具狀表示反對由臺灣營建研究院鑑定，表示該院無針對拆除建物重建之鑑定經驗(卷二第53頁)，另成功大學亦於103年12月29日函文表示無法受理鑑定業務(卷二第56頁)；聲請人再於103年12月30日具狀提出鑑定項目及方法，及請求指定公正客觀且具鑑定能力之鑑定機構(卷二第58-59頁)；受命法官因而再於104年1月20日批示委由中華民國建築技術學會鑑定，於同年月22日發文該學會(卷二第64-67頁)；聲請人則再於104年2月9日具狀表示該學會無鑑定之能力(卷二第74頁)，並表示請改由臺北市建築師公會、臺灣營建研究院、國立高雄應用大學土木系為鑑定(卷二第75頁)；惟中華民國建築師技術學會函文要求聲請應繳納初步勘查會用8千元(卷二第163頁)，受命法官因而104年2月11日發函將聲請人所提附件併送該學會查明有無實驗室可為鑑定等事宜(卷二第164-165頁)，經法院於104年3月12日以電話紀錄向該學會查明為何未函覆，該學會表示聲請人未繳納初勘費用故未回覆(卷二第167頁)，之後該會於104年3月25日函文表示共6案(兩造共有6件鑑定事件)應繳初勘費用每件5千元，共計3萬元，先繳納初勘費用後續辦鑑定作業(卷二第168頁)，並另就鑑定事項表示意見，受命法官因而再於104年4月1日批示該學會查明有無實驗室為鑑定，並電話請聲請人繳納初勘費用(卷二第185-187頁)，該學會再來函表示有無實驗室不生鑑定能力及效果之問題，並再要求聲請人應繳納初勘費用(卷二第189頁)；受命法官因而再於104年4月16日通知兩造閱卷及聲請人應繳納鑑定費用，否則法院得於通知相對人亦不繳納後，依民事訴訟法第94條之1規定不為該鑑定行為(卷二第192-193頁)；其後中華民國建築技術學會於104年4月17日檢還卷證(卷二第194頁)；受命法官並於104年6月5日行準備程序，詢問後經聲請人法定代理人表示同意繳納已生之初勘費用，但不同意繼續由該學會鑑定(卷三第2-3頁)，相對人則認為應繼續由該會鑑定，並不同意改由聲請人指定之臺灣營建研究院鑑定，聲請人則表示如由臺灣營建研究院鑑定，同意繳納鑑定費用(卷三第4頁)；中華民國建築技術學會又於104年6月6日函文表示初勘費酌減為2千元，請聲請人繳納(卷三第7頁)；是依上開程序，足認本件係因兩造互不信任，就對造指定之鑑定機關均互不同意，且初次之送鑑定單位高雄市建築師公會亦非相對人所選定，而係受命法官依職權所指定，尚難認為有何偏頗之虞，並屬法官行使訴訟指揮權之範疇，法官應如何進行調查證據，自得依事實上之需要而進行，縱有不當亦難遽指其執行職務有偏頗之虞。況聲請人就已發生之初勘費用亦同意繳納且為必要之費用，本有繳納義務，惟自2月發生迄7月17日止(詳後述)尚未繳納，受命法官縱因而於指揮訴訟或法庭之言詞較為嚴謹，聲請人未能積極配合訴訟進度辦理亦有關連；而聲請人就受命法官對該訴訟標的有何特別利害關係，或與他造當事人有密切交誼之情形，執行職務有偏頗之疑慮等並未釋明，僅依主觀認定受命法官執行職務有偏頗，並無理由。
㈢另聲請人主張：受命法官於104年12月25日以電話表達請聲
請人不再聲請交付錄音檔時，臺灣高等法院高雄分院廢棄原駁回交付錄音光牒之裁定業已確定，非如法官所述尚未確定，無法給閱之情，亦非關於聲請人不繳納鑑定費用之事，縱為鑑定費事宜，亦可行文告知，以免瓜田李下，使聲請人難免質疑法官是否亦私下電話與相對人討論訴訟程序、法官問案態度不佳，一再批評聲請人委任之律師所寫之書狀、對相對人律師再完全尊重、履勘時亦禁止聲請人律師助理拍攝，之後104年8月31日準備程序期日又因書記官所照照片僅4張而詢問聲請人有無其他照片可提供，履勘現場極草率、104年6月5日準備程序期日又表示聲請人代理人律師寫的書狀不尊重法官，卷宗丟桌子並拍桌，駡當事人不配合法官意思，並表示可聲請法官迴避等，法官無視法律之程序正義及其正當性，單方要聲請人配合，且常發脾氣，何能思考案件之重要爭點為何等部分：此等均為聲請人主觀臆測或係對受命法官所行調查程序之質疑，亦屬法官法庭活動行使訴訟指揮權之範疇，況依上開說明，聲請人亦有促進訴訟進度之配合義務而未積極配合；聲請人亦未提出釋明法官執行職務有何顯然偏頗之情形，所為聲請迴避自無理由。
㈣關於聲請人主張104年8月31日準備程序，法官又當庭表示聲
請人法定代理人柸葛整個案件，更任相對人辱駡聲請人委任之律師，貶抑侮辱聲請之委任筆師，放任相對人開駡藐視法庭秩序，法官敬業精神不足，審判態度不良等：惟經勘驗當日錄音，相對人雖有大聲詢問聲請人代理人，惟係認為聲請人方面訴訟拖延，且受命法官亦於過程中要求等一下以和緩相對人情緒，有勘驗紀錄可參(另放證物袋)；況聲請人係對受命法官關於訴訟進行指揮是否不當為由，依上開說明，亦無理由而不應准許。
㈤關於聲請人主張受命法官未經兩造同意自囑託中華民國建築
技術學會為鑑定單位，事後要求繳納初勘費用3萬元，並於104年6月5日準備程序期日表示由聲請人繳納初勘費用後，可改由財團法人臺灣營建研究院鑑定，使聲請人誤認繳初勘費用後可改送較專業之臺灣營建研究院鑑定，然繳納後並未改換鑑定單位，卻於104年8月31日傳訊建築師做證，令人無法信任法官之誠信由等語。惟聲請人確實同意且亦有繳納初勘費之訴訟促進義務既如上述，因聲請人仍未繳納，受命法官因而於104年7月15日批示：定104年8月31日行準備程序，並依職權通知證人即負責初勘之建築師到庭(卷三第9頁)，聲請人則遲至104年7月17日始經本院值班室收件具狀表示已繳納初勘費用，並提出繳納400元發票為證，而於同年7月20日始經本院民事收狀室收狀(卷三第14頁)，是受命法官為確認初勘情況依職權傳訊證人到庭並無不當；而聲請人主張屬對於法官訴訟進行指揮是否不當，或於曉諭發問態度欠佳，或調查證據併訴訟指揮權之行使之指摘，聲請人聲請迴避，並無理由。
四、再者，法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證等情，本得依兩造提出之攻擊防禦方法，依職權自由心證認定之；本件聲請人所主張上開事由，客觀上不足認定法官疑有不公平之審判，此外聲請人未釋明受命法官於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在；聲請人依上開理由，主張受命法官行審判難期公平及執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，均無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國105年3月15日
民事第四庭審判長法官林玉心
法官洪培睿法官李怡蓉正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國105年3月15日
書記官簡鴻雅