裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第1726號刑事判決
裁判日期：民國108年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第648號
108年度審訴字第1726號108年度審易字第2176號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告何志峰上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第7671號、第10223號、第14484號，108年度毒偵字第2682號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，合併審理判決如下：
主文何志峰犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。前開各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年拾月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收，併執行之。
事實
一、何志峰前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5420號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度7059號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第2384號裁定停止戒治，於89年5月3日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年11月19日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度戒偵字第779號為不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2595號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以91年度毒聲字1430號裁定停止戒治，於91年6月12日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年10月7日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，該次施用毒品案件，並經本院以90年度桃簡字第1392號判處有期徒刑4月確定。猶不知戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月1日晚間6時許，在桃園市○○區○○街○號王牌旅館2樓201室內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時10分許，為警於上址臨檢而查獲。復經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應，始悉上情。
二、何志峰意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107年10月19日上午10時36分許前某時，持鑰匙侵入其已多年未住之桃園市○○區○○路○○○號16樓之9其妹 何怡 霓居所內，竊取 何怡霓 所有放置於房間電腦桌上之臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光商業銀行）信用卡1張（何志峰涉犯竊盜罪部分，由本院另為不受理判決）。何志峰竊得前開信用卡後，明知信用卡係表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商號完成信用交易之憑藉，非經持卡人同意，他人不得擅以持卡人之名義，利用信用卡資訊完成消費交易，旋與真實姓名年籍不詳，綽號「 小環 」之女性友人，共同基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，於107年10月19日上午10時36分許，在桃園市○○區○○○路○○號「紫京城銀樓」內，刷卡消費新臺幣（下同）7萬4,100元之金額，並由「小環」在簽帳單上偽簽「何怡霓」署押共1枚後，持之向前開商店店員以行使，致該店員陷於錯誤，誤以為係本人刷卡消費，而交付金項鍊及金腳鍊之商品與何志峰，足生損害於何怡霓、紫京城銀樓及新光商業銀行對於信用卡帳務管理之正確性。
三、何志峰復基於以不正方法利用自動付款設備取得他人財物之犯意，於107年10月19日下午5時55分許，持前述所竊得之信用卡插入新光商業銀行設於桃園市○○區○○路○號「統一便利商店新桃行門市」內之自動櫃員機，接續以輸入信用卡卡號、預借現金密碼之不正方法辦理預借現金，經連線至發卡之新光商業銀行後，因故未能獲得借款1萬元而未遂。嗣因何怡霓發現並通知新光商業銀行訴警究辦，經警調閱現場監視錄影畫面而查獲。
四、何志峰意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年
3月11日凌晨0時許，前往前東家 簡子傑 所經營設在桃園市○○區○○路○○○號之「 簡永昌 行」，趁該店打烊無人，且熟悉環境有機可趁，攀爬牆垣至2樓後方，以足以致人生命身體危險可供作為兇器使用之鋸子，鋸斷毀損鐵窗踰越安全設備之窗戶入內，並以熱熔膠沾黏避免保全感應片發報，且以紙箱及布遮蓋2組體感警報器與破壞2樓蜂鳴器後，竊取錢盒內現金1萬2000元、價值4萬元干貝等物及300元之遙控器，得手後隨即逃逸。
五、何志峰另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年3月11日凌晨1時44分許，前往簡子傑設在桃園市○○區○○街○○號之倉庫，以前述所竊得之遙控器開門潛入，關閉監視器電源後，竊取價值8000元之手推車1台、價值共12萬元之魷魚6箱得逞。嗣經簡子傑調閱倉庫監視器，發現遭竊報警，始查悉上情。
六、案經桃園市政府警察局桃園分局報告及何怡霓、新光商業銀行、簡子傑分別訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局桃園分局訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告何志峰於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵字第2682號卷第19至23頁、第
167至168頁，偵字第7671號卷第4至5頁，偵字第00000號卷第2至3頁、第33至34頁，本院審訴字第648號卷第170-2至172頁、第193至201頁、第231至243頁）、核與證人即被害人何怡霓、證人即告訴代理人 蔡忠錡 、證人即告訴人簡子傑於警詢、偵訊時之證述相符（見偵字第7671號卷第6至9頁，偵字第10223號卷第7至8頁、第33至34頁，偵字第14484號卷第10至11頁），並有如附表「證據」欄所示之證據及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院審訴字第1726號卷第15至39頁）附卷可證。堪認前揭被告任意性自白符實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑
（一）查被告行為後，刑法第320條、第321條第1項業於民國
108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。又刑法第320條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，修正後刑法第320條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，本條修正後將罰金刑刑度由「五百元以下罰金」，提高為「五十萬元以下罰金」；刑法第321條第1項第3款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟其法定刑已由「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第3款所定之加重構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科之罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要。而經比較結果，修正後規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項及修正前刑法第321條第1項第3款之規定論處。
（二）按修正前刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之門扇、牆垣或安全設備，自必與住宅或有人居住之建築物有關者始屬之。臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號之審查意見與研討結果亦採此相同之見解。而事實欄四之犯罪地點，所涉之既非屬住宅或有人居住之建築物，是依上開說明，縱被告係毀越該商行之牆垣及安全設備而進入行竊，亦不該當於該條款規定之要件。
（三）核被告就事實欄一所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪；又被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）核被告就事實欄二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
被告所為偽造署押係偽造私文書之階段行為；偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「小環」之成年女子，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一行為同時構成詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
（五）核被告就事實欄三所為，係犯刑法第339條之2第3項、第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂罪。被告係著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，故依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（六）核被告就事實欄四所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告所為亦同時該當修正前刑法第321條第1項第2款之毀越牆垣及安全設備竊盜罪，揆諸前揭說明，容有誤會，然此部分僅涉加重條件之增減及認定有誤，仍屬實質上一罪，而無庸變更起訴法條，附此敘明。
（七）核被告就事實欄五所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
（八）被告所為上開1次施用毒品犯行、1次行使偽造私文書犯行、1次以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂犯行及2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（九）又被告前因①竊盜案件，經本院以97年度易字第853號分別判處有期徒刑6月、3月、4月，應執行有期徒刑1年確定；②施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1132號分別判處有期徒刑9月（共2罪）、6月（共2罪），應執行有期徒刑2年確定；③竊盜案件，經本院以98年度審易字第619號判處有期徒刑11月確定；④施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1461號分別判處有期徒刑10月（共2罪）、7月（共2罪），應執行有期徒刑2年確定。
上開②至④案件，嗣經本院以98年度聲字第3610號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定，再與前揭①案接續執行，於102年7月9日縮刑假釋出監併付保護管束，迄於103年9月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。又司法院大法官於
108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第77
5號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。
本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已2度因違反毒品危害防制條例案件而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案施用毒品之犯行，及被告前已多次因竊盜案件而遭判刑確定，竟再為本案2次竊盜犯行，顯就刑罰反應力薄弱，就施用毒品及竊盜部分難再諭知得易科罰金之刑度，惟就行使偽造私文書及以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂罪部分尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰均依累犯規定加重其刑，暨就以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂罪部分依法先加後減之。
（十）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；及被告不思循正當途徑獲取所需，竟為貪圖己利竊取他人財物，並持其竊取之信用卡欲予盜刷，而為本案竊盜、詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安，毫無法治觀念；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，再者審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業工，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就得易科罰金之各罪，分別諭知易科罰金之折算標準，並就得易科罰金之各罪與不得易科罰金之各罪，分別定其應執行刑，暨就得易科罰金之各罪所定之應執行刑部分，再諭知易科罰金之折算標準（被告如欲就得易科罰金與不得易科罰金之部分合併定應執行刑，得於案件確定後向執行檢察官提出聲請）。
三、沒收部分
（一）按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2第2項定有明文。查被告本案之犯罪所得原應沒收，然被告既已與告訴人台灣新光商業銀行股份有限公司及簡子傑達成和解，此有和解筆錄及本院準備程序筆錄附卷可查（見本院審訴字第648號卷第205頁、審易字卷第2176號卷第57至61頁、第77至78頁），基於上開沒收規定之立法理由係為保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。而本案情形，訴訟上之和解已滿足告訴人台灣新光商業銀行股份有限公司及簡子傑因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，如逕予剝奪犯罪所得並宣告沒收、追徵該部分之犯罪所得，將使被害人雙重受償（依刑事訴訟法第473條第1項規定，權利人聲請發還者，檢察官應將沒收物及追徵財產發還或給付權利人），無疑使被告居於重複受追索之不利地位，更可能因國家之沒收或追徵致被告陷於無資力，使被害人之民事請求難以實現，是為免有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
（二）次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。被告偽造之簽帳單，業經行使而交付予他人，已非屬被告所有，自不得為沒收之諭知，然其上之「何怡霓」署名共1枚，則係被告所偽造，自應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正前刑法第320條第1項、第321條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第339條之2第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、但書第1款、第51條第5款、第219條、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎、陳建勳到庭執行職務。
中華民國108年11月25日
刑事審查庭法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宛軒中華民國108年11月25日附表：
┌──┬────┬───────────────┬─────────┬──────────┐│編號│犯罪事實│證據│所犯罪名│宣告刑及沒收│├──┼────┼───────────────┼─────────┼──────────┤│一│如事實欄│桃園市政府警察局桃園分局被採尿│毒品危害防制條例第│何志峰施用第一級毒品││︵│一所示│人尿液暨毒品真實姓名與編號對照│10條第1項、第2項│，累犯，處有期徒刑玖││108││表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股││月。││年││份有限公司濫用藥物實驗室－台北││││度││濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第26││││審││82號卷第75至77頁、第201頁）。││││訴││││││字││││││第││││││1726││││││號││││││︶│││││├──┼────┼───────────────┼─────────┼──────────┤│二│如事實欄│新光商業銀行爭議交易明細表、台│刑法第216條、第21│何志峰共同犯行使偽造││︵│二、三所│新銀行之紫京城銀樓簽帳單影本及│0條、第339條第1│私文書罪，累犯，處有││108│示│現場蒐證錄影光碟暨錄影畫面翻拍│項、第339條之2第│期徒刑伍月，如易科罰││年││照片（見偵字第7671號卷第11至12│3項、第1項│金，以新臺幣壹仟元折││度││頁、第43至44頁）。││算壹日；又犯以不正方││審││││法由自動付款設備取得││訴││││他人之物未遂罪，累犯││字││││，處有期徒刑肆月，如││第││││易科罰金，以新臺幣壹││648││││仟元折算壹日。││號││││偽造之「何怡霓」署名││︶││││壹枚沒收。│├──┼────┼───────────────┼─────────┼──────────┤│三│如事實欄│監視器錄影畫面翻拍照片、桃園市│修正前刑法第320條│何志峰犯攜帶兇器竊盜││︵│四、五所│政府警察局桃園分局刑案現場勘察│第1項、第321條第│罪，累犯，處有期徒刑││108│示│報告、現場勘察採證紀錄表、現場│1項第3款│玖月；又犯竊盜罪，累││年││勘察照片簿、勘查採證同意書、刑││犯，處有期徒刑柒月。││度││事案件證物採驗紀錄表（見偵字第││││審││10223號卷第5至6頁，偵字第14││││易││484號卷第18至33頁、第37頁）。││││字││││││第││││││2176││││││號││││││︶│││││└──┴────┴───────────────┴─────────┴──────────┘附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。