裁判字號： 臺灣 嘉義地方法院109年簡上字第82號民事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決109年度簡上字第82號上訴人林 秋雪 法定代理人 郭秀蔬 訴訟代理人 林秋萍 被上訴人嘉義縣私立 大林 教養院法定代理人 劉美玲 被上訴人 吳進發 共同訴訟代理人 林芳榮 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國109年9月22日本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第347號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人之母郭秀蔬與被上訴人嘉義縣私立大林教養院（下稱
大林教養院）前於民國97年間簽訂照護服務契約，由被上訴人大林教養院照護上訴人，直至106年11月30日雙方終止契約，由家屬將上訴人帶回家。緣林 邱驛順 為被上訴人大林教養院負責長青班之生活服務員，負有照顧、保護院生之義務，但 林邱驛順 於106年11月14日見上訴人遭訴外人 楊松林 撞擊時，竟未予以阻止，顯然應作為，能作為而不作為，被上訴人大林教養院亦未通知上訴人家屬前揭情事，依民法第188條之規定，被上訴人大林教養院應負連帶賠償之責。又上訴人雖非訂約之人，但依契約內容，係利他契約，上訴人亦為債權人，但被上訴人大林教養院卻未盡善良管理人之責，明知上訴人身心障礙，竟未防免事故發生，縱刑事無傷害故意，但民事仍有債務不履行之責任，且致上訴人身心受創，上訴人自得依民法第227條、第227條之1之規定，請求損害賠償。是以，上訴人得依前揭規定，請求被上訴人大林教養院應賠償精神慰撫金新臺幣（下同）250,000元。
㈡被上訴人吳進發於106年11月29日前已多次毆打上訴人，106
年11月29日當天上訴人受傷部位在眼角，屬於臉部較內陷之部位，若是以頭去撞東西，眼角應不致於受傷，而是頭部較平坦部位受傷，顯見並非自撞。另依訴外人 洪蓮菊 與林秋萍間對話之錄音檔案（下稱系爭錄音）之內容，足見被上訴人吳進發動輒毆打上訴人出氣，依民法第184條第1項前段、第195條之規定，被上訴人吳進發應負賠償之責。至於被上訴人吳進發傷害上訴人之具體次數、損害數額無法計算，由法院依職權認定，爰請求被上訴人吳進發應賠償上訴人醫療費用140元、精神慰撫金249,860元，合計共250,000元。㈢原判決理由略以：依臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署
）勘驗筆錄及監視器翻拍畫面之內容（見附表一）顯示，楊松林出手推上訴人及與上訴人拉扯之時間僅約11秒，尚難期待林邱驛順能及時出手阻止前揭行為，況因前揭監視器錄影檔案僅有影像無聲音，而無法確認林邱驛順是否有出言制止云云，惟忽略除了「14：41：21開始發生爭執至14：41：48楊松林失去耐性，站起來推上訴人，上訴人向後倒」外，另有「14：41：54上訴人倒在另一排桌子與椅子之間的地上，身體扭動發洩情緒」但林邱驛順繼續她的工作，不加以理會，此中間已有33秒（14：41：54減14：41：21)之時間，而非僅11秒而已。此段期間，不論任何具有通常智識經驗之人，均會介入阻止推打、拉扯，但林 邱譯順 明知上訴人是女性，楊松林為男性，體格高壯於上訴人，竟在旁邊長達33秒無任何作為，任令上訴人遭推倒、撞物品以致受傷，故原判決理由此部分實有疏忽。又原判決理由略以：依嘉義地檢署勘驗筆錄及監視器翻拍畫面之內容（見附表一）顯示，14：41：21至14：41：36之15秒期間，係上訴人主動撞擊楊松林，楊松林迄14：41：37時始出手推上訴人，楊松林出手推上訴人及與上訴人拉扯之時間僅約11秒，尚難期待林邱驛順能及時出手阻止前揭行為云云，惟此15秒部分與前揭11秒部分應係一個連貫過程，而 林邱譯順 在前揭11秒過程有充裕時間得以作為，經過此15秒部分，乃至「14：43：53」止長達2分32秒均未介入，如林邱譯順第一時間介入，即不會有之後上訴人自撞之舉動，林邱驛順既為受有訓練，長時間負有照顧此類患者之人，應具有善良管理人之高度注意義務，竟在長達2分32秒期間未有任何舉止，只在旁無任何作為，原判決理由竟認其均無任何疏失，無須負任何賠償責任，實係重大誤判。
㈣原判決理由略以：依洪蓮菊於原審之證述及上訴人於原審提
出之系爭錄音內容（見附表二），僅能認定洪蓮菊於系爭錄音中有向林秋萍提及上訴人遭毆打，而上訴人為極重度身心障礙者，其自身情緒管控失能，有自傷、自殘之行為，且不聽從他人之制止，自無法排除上訴人所受之傷害（下稱系 爭瘀青 ，見原審卷第45頁照片），係上訴人自傷、自殘或其他原因所致云云。惟洪蓮菊與被上訴人吳進發（係被上訴人大林教養院之實際負責人）既係該院之員工，洪蓮菊自無偏袒上訴人之必要，在洪蓮菊對林秋萍說明上訴人遭被上訴人吳進發毆打時，殆無可能提出無相關之照片給林秋萍，故系爭瘀青照片為被上訴人吳進發毆打上訴人之憑證，而非如原判決理由所稱依上訴人之病歷資料，進而猜測系爭瘀青照片是上訴人自傷後之照片。另洪蓮菊於原審及本院證稱並未親眼看到被上訴人吳進發毆打上訴人等語，與系爭錄音內容不符，並不實在。是以，原審未慮及系爭瘀青照片取得過程（洪蓮菊告知上訴人遭毆過程給林秋萍以及拿該照片給林秋萍），即認為是上訴人自傷所為，自不符合經驗、論理法則。
㈤並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人大林教養院應給付上訴人250,000元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被上訴人吳進發應給付上訴人250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。
二、被上訴人答辯略以：㈠上訴人曾對被上訴人吳進發及其他員工林邱驛順、洪蓮菊及
同住教養院之院生楊松林等人，提起業務過失傷害之告訴，經嘉義地檢署檢察官以107年度偵字第1341號、108年度偵字第1988號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南分署以108年度上聲議字第1021號駁回再議在案（下稱系爭刑案），可證被上訴人吳進發並未曾傷害上訴人，何來損害賠償？又林邱譯順於系爭刑案偵查中曾證稱略以：於106年11月14日上訴人情緒突然躁動起來，用頭去撞另一院生楊松林，楊松林推倒上訴人，上訴人坐在地上，就用頭去撞桌角、地上，上訴人平時生氣就會自殘，通常會用頭去撞東西等語，可證上訴人所受傷害是自己撞出來的，管教人員對於突發事件，防不勝防。
㈡上訴人起訴主張被上訴人吳進發於106年11月29日傷害上訴人
，及於106年間數次傷害上訴人，並非屬實。系爭錄音之內容與被上訴人吳進發有無傷害上訴人無關，且洪蓮菊在本院證稱並未親眼看到被上訴人吳進發毆打上訴人；縱然屬實，但上訴人於109年3月間才起訴（上訴人之母郭秀蔬於系爭刑案之刑事告訴狀自稱106年11月29日下午4時30分許，知悉上訴人被傷害），已逾民法第197條第1項規定之2年時效，本件請求權時效已消滅。
㈢並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷：㈠上訴人之母郭秀蔬與被上訴人大林教養院前於97年間簽訂照
護服務契約，由被上訴人大林教養院照護上訴人，直至106年11月30日雙方終止契約，由家屬將上訴人帶回家之事實，有被上訴人大林教養院服務對象離院通報單附卷可稽（見本院卷第81頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人依照民法第188條、第227條、第227條之1之規定，請求被告大林教養院賠償，為無理由：
⒈關於民法第188條部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。是民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。而侵權行為所發生之損害賠償請求權，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人有故意或過失等成立要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，是上訴人應就上開要件負舉證責任。
⑵上訴人主張：上訴人之母郭秀蔬與被上訴人大林教養院
簽訂照護服務契約，被上訴人大林教養院有照顧、保護上訴人之責任，林邱驛順為被上訴人大林教養院之員工，亦有照護上訴人之責任，但依如附表一所示監視器翻拍畫面之內容，由14：41：21起至14：45：32止，長達4分11秒之時間，林邱驛順即位於楊松林及上訴人之旁邊，早已發現其二人發生拉扯，但未見林邱驛順有任何阻止、拉開二人之舉動，嗣上訴人有自撞行為時，竟未予以阻止，無任何作為，致上訴人受傷云云。惟查：
①林邱驛順於107年3月28日系爭刑案偵查中陳稱：「我
是大林教養院負責長青班的生活服務員，我1個人照顧9個院生。上訴人 林秋雪 是於106年11月14日受傷，當天另1位教保老師休假，下午2時30分許，我們要上課，我拿教材出來，上訴人情緒突然躁動起來，用頭去撞另1個院生楊松林，楊松林很痛，就很生氣推倒上訴人，上訴人就很生氣，跌坐在地上，就用頭去撞桌角、地上。上訴人平時生氣時就會自殘，通常都用頭去撞東西。如果抓她，會有反效果，她就會更用力去撞，她的情緒躁動情形越來越嚴重。上訴人每天都自撞，情形越來越嚴重，越阻止她，她就撞越大力。我們有開會討論，建議通知她母親即上訴人法定代理人郭秀蔬帶她去看醫生。但大林教養院老闆娘說上訴人住院10年，她母親只來3次，打電話通知也沒來，不知道該如何處理。上訴人是情緒突然發作去撞頭，不是我照顧不周。」等語（見嘉義地檢署107年度交查字第377號卷第13頁）、於107年9月19日系爭刑案偵查中陳稱：「我都以口頭制止上訴人，不敢去拉上訴人，上訴人不喜歡人家管她，上訴人在情緒不佳時會用她的頭去撞牆，生氣會打我，我一個人無法看著上訴人，上訴人力氣很大，我拉不動她，上訴人情緒愈來愈不好，我也很害怕，所以那天上訴人就受傷。因為之前的經驗，上訴人的力氣很大，她都會用頭去撞壁，我會害怕，所以我當時看到上訴人與楊松林在發生衝突時，我只有口頭制止上訴人，讓她自己靜下來。之前有世界和平會的小 丁丁 小姐遇到上訴人發作，當時 小丁丁 小姐有制止上訴人，但上訴人就更用力撞頭，小丁丁小姐在安撫她，上訴人也打小丁丁小姐。我們外出參訪，上訴人也有發作，在場也有毆打其他機構的人，且我們開會時也有提到要家屬帶她去看精神科醫師，吃藥控制。」等語（見嘉義地檢署107年度交查字第1831號卷第38頁）、於110年2月25日本院準備程序期日證稱：「上訴人當天與楊松林發生爭執，我有出聲制止，當天上訴人沒有受傷。我不知道上訴人撞楊松林的頭，楊松林被上訴人撞得很痛，楊松林沒有打上訴人，是推上訴人，上訴人就很激動，用力撞桌椅，上訴人比我高大又很有力氣，這種狀況已經發生很多次，我只有自己一個人，我不敢去拉上訴人，上訴人很常撞自己的頭。之前也有開過會，跟老闆娘劉美玲反應，我們沒有辦法，應該要請她家人帶去就醫。影片當天上訴人眼睛沒有瘀青，是事後才慢慢浮現，當天也沒有護士，要幫上訴人擦藥、冰敷，也不讓我們擦藥、冰敷。上訴人也會打人，我也被打過。我是照顧老人班，上訴人屬於中青班，但上訴人不配合中青班活動，如畫圖、摺紙，上訴人也不願意學，老師只好將她安排到老人班，老人班就是著重休閒活動，如泡茶、看電影，但在老人班上訴人也是不配合，有時候上訴人抓狂起來也會撞我的頭。」等語（見本院卷第214、215頁）。又證人洪蓮菊於原審及本院證稱：「上訴人的行為很難控制，上訴人會自己去撞頭自傷等行為。上訴人不好顧，連吃飯都自己一直撞頭。」等語（見原審卷第202、203頁、本院卷第217頁）。另上訴人於106年11月30日經上訴人法定代理人自被上訴人大林教養院帶回後，上訴人經送往臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱臺中榮總嘉義分院）住院治療，經嘉義地檢署函詢上訴人病情，經回覆以：「上訴人於106年12月18日至107年2月12日於本院身心醫學科急性病房住院治療，上訴人診斷為重度智能不足，溝通及理解能力不佳，對於環境適應能力差，住院初期，常有自傷之行為（如以頭撞牆或桌椅等行為），亦有許多脫序行為（如脫光衣物四處遊走等行為），因上訴人之溝通及理解能力不佳，勸阻上訴人之行為多無效，故偶爾需要對上訴人施以保護性約束或將上訴人置於保護室隔離，住院後期，上訴人較為熟悉病室環境及人員後，自傷行為及脫序行為明顯減少許多。」等語，有臺中榮總嘉義分院107年4月30日中總嘉企字第1070001467號函及所附之病歷摘要表（補充）附於系爭刑案偵查卷可佐（見嘉義地檢署107年度交查字第377號卷第87至89頁）。再者，上訴人領有嘉義縣政府核發永久效期智能障礙轉換及107年3月29日鑑定合併第1類極重度之身心障礙，有嘉義縣社會局109年8月14日嘉縣社身福字第1090017610號函及附件附於原審卷可參（見原審卷第226至296頁）。
且上訴人經臺中榮總灣橋分院醫師鑑定結果為重度智能不足之個案，合併器質性精神疾患，有情緒不穩定、不語等症狀，對人、時、地定向感差，認知功能缺損，人際社會功能障礙，已達因精神障礙致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果，經本院於109年2月27日以108年度監宣字第366號裁定宣告為受監護宣告之人，有108年度監宣字第366號裁定及確定證明書附於本院109年度嘉簡聲字第30號卷可稽。是依台中榮總嘉義分院醫院照顧治療上訴人時，上訴人表現之情緒、行為現象、台中榮總灣橋分院醫師鑑定結果與證人林邱驛順、洪蓮菊上開證述情節大致相符，足徵上訴人為極重度身心障礙者，其自身情緒控管失能，有自傷、自殘之行為，且不聽從他人之制止。
②依如附表一監視器翻拍畫面可知，本件上訴人主張其
遭楊松林傷害，林邱驛順未加以阻止之過程，僅為監視器畫面時間14：41：37至14：41：48間，時間僅約11秒，而14：41：21至14：41：36之15秒期間，係上訴人主動撞擊楊松林，楊松林迄14：41：37時始出手推上訴人，楊松林出手推上訴人及與上訴人拉扯之時間僅約11秒，尚難期待林邱驛順能及時出手阻止前揭行為。又依如附表一所示監視器翻拍畫面之內容，由
14：41：21起至14：45：32止，4分11秒之時間，係上訴人先主動攻擊身旁院生即楊松林多次，才遭楊松林推倒，之後上訴人有在地上身體扭動發洩情緒，再用頭撞桌子等物品發洩情緒，後來上訴人情緒平復，站起來似與楊松林對話，最後上訴人走向其原來座位平靜地坐下，林邱驛順坐在同側另一院生旁，有嘉義地檢署勘驗筆錄、系爭錄音光碟及翻拍照片附於刑案偵查卷可稽（見嘉義地檢署107年度交查字第1831號卷第65頁、107年度交查字第2321號卷第23至35頁）。而林邱驛順證稱其有出聲制止衝突，且上訴人為極重度身心障礙者，其自身情緒控管失能，有自傷、自殘之行為，不聽從他人之制止等情，已如上述。綜參上情，應認系爭瘀青係上訴人自傷、自殘所致， 林秋驛順 對於上訴人受有系爭瘀青客觀上難有防範可能，難認林邱驛順有上訴人所指應作為而不作為之未盡保護義務致上訴人受傷之情事。此外，上訴人復未舉出其他證據證明林邱驛順有前揭上訴人所稱之情事，揆諸前揭說明，尚難認林邱驛順對上訴人有何侵權行為存在。
③本件上訴人既未舉證證明林邱驛順對上訴人有侵權行
為，上訴人請求被上訴人大林教養院負民法第188條之侵權行為責任，自無理由。
⒉關於民法第277條、第277條之1部分：
⑴按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利，民法第269條定有明文。又第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權（最高法院83年度台上字第836號裁判意旨參照）。
⑵上訴人主張：上訴人之母郭秀蔬與被上訴人大林教養院前
於97年間簽訂照護服務契約，由被上訴人大林教養院照護上訴人，林秋驛順為被上訴人大林教養院之履行輔助人。林邱驛順於106年11月14日見上訴人遭訴外人楊松林撞擊，嗣上訴人有自撞行為時，竟未予以阻止，顯然應作為，能作為而不作為，致上訴人受有損害，則被上訴人大林教養院未盡善良管理人之責，明知上訴人身心障礙，竟未防免事故發生，應負債務不履行之責任云云，惟查：
①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條、第227條之1分別定有明文。據此以論，債權人主張債務人未依債之本旨履約致生債權人之損害之情形下，應先就債務人未依約履行債務而受有損害乙節，先負舉證之責。
②依上開⒈⑵①、②所述，楊松林出手推上訴人及與上訴人拉
扯之時間僅約11秒，尚難期待林邱驛順能及時出手阻止前揭行為。又依如附表一所示監視器翻拍畫面之內容，由14：41：21起至14：45：32止，4分11秒之時間，係上訴人先主動攻擊身旁院生即楊松林多次，才遭楊松林推倒，之後上訴人有在地上身體扭動發洩情緒，再用頭撞桌子等物品發洩情緒，後來上訴人情緒平復，站起來似與楊松林對話，最後上訴人走向其原來座位平靜地坐下，林邱驛順坐在同側另一院生旁。而林邱驛順證稱其有出聲制止衝突，且上訴人為極重度身心障礙者，其自身情緒控管失能，有自傷、自殘之行為，不聽從他人之制止。綜參上情，應認系爭瘀青係上訴人自傷、自殘所致，林秋驛順對於上訴人受有系爭瘀青客觀上難有防範可能，難認林邱驛順有上訴人所指應作為而不作為之未盡保護義務致上訴人受傷之情事，自難認上訴人所受傷害係因被上訴人大林教養院未盡善良管理人之責所致。又上訴人未舉證證明被上訴人大林教養院對上訴人有何債務不履行致上訴人受有傷害之情形存在，上訴人無從依民法第227條、第227條之1之規定訴請被上訴人大林教養院賠償其非財產上損害。
㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第195條之規定，請求被上訴人吳進發賠償，為無理由：
⒈上訴人主張：被上訴人吳進發於106年11月29日前已多次毆
打上訴人云云，然為被上訴人吳進發所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。上訴人提出證人林秋萍與洪蓮菊間對話之錄音譯文為證，並請求傳訊證人林秋萍、洪蓮菊作證，經查：
⑴上訴人提出之系爭錄音內容如附表二所示，有原審109年
7月7日勘驗筆錄可稽（見原審卷第167至168頁）。依系爭錄音內容，證人洪蓮菊提及上訴人部分，係稱上訴人遭毆打後瘀青，證人洪蓮菊有拍照，另提及以拳頭揍等語，並未提及系爭瘀青係遭被上訴人吳進發毆打所致。
又依上訴人於本院提出之錄音譯文略以：「上訴人在大教養院內被打幾次，沒有人知道，我也不清楚，打幾次沒辦法知道，我沒有親眼看到，有一次有親眼看到，但是其他都是他打的‧‧‧‧系爭瘀青我覺得是老闆打的，但我沒有親眼看到。」等語（見本院卷第175頁），證人洪蓮菊提及上訴人部分，有親眼看過上訴人被打1次，其他沒有親眼看到，系爭瘀青係遭何人毆打所致，覺得是老闆打的，但沒有親眼看到。
⑵證人洪蓮菊於109年8月11日在原審證稱：「原審卷第45
頁照片是我發現上訴人右眼瘀青時拍攝的；我沒有看到，我猜是遭拳頭毆打，我沒有看到是誰打的，也不知道是誰打的。我有看過被上訴人吳進發打過上訴人，但那種打並非是會受傷的打，因為在開會，上訴人在門那邊干擾，上訴人的行為很難控制，會自己去撞頭自傷等行為，被上訴人吳進發就把上訴人推開，因為上訴人在撞門，上訴人的毛病就是用頭撞前面、撞後面；我打電話給家屬是希望家屬來關心一下他們小孩等語。」（見原審卷第201至203頁）、於109年9月8日在原審證稱：「系爭錄音內容『證人林秋萍說：所以他打我妹妹就是都用拳頭給她打就對了？我回答：唉唷，bok了就過去了啦』，的他可能是被上訴人吳進發；bok（揍）是我猜測的，我沒有看到，我是看到傷口，用猜測的傷口是bok造成的；譯文第一段『教養院這樣太不應該了啦，大家現在都要很有愛心啊，哪有這樣子的』是情緒發洩，我有基本的愛心，看到才跟證人林秋萍講，我不知道證人林秋萍有錄音，那只是情緒的發洩。」等語（見原審卷第309至311頁）、於110年2月25日在本院證稱：「我們在開會時，上訴人一直撞頭，老闆就推她叫她離開，至於其他幾次，我不知道，是上班時有人跟我說上訴人受傷了或是看到上訴人受傷，我只是猜測是吳進發打的，我又沒有親眼看到。系爭瘀青照片我不知道上訴人何時受傷，受傷原因不明，影片也是開庭時才看到的。我是看到推，沒有看到上訴人被打，因為是眼睛瘀青，所以我猜測是被打的。」等語（見本院卷第217、218頁）。
證人林秋萍於109年9月8日在原審證稱：「證人洪蓮菊提到上訴人被打的部分，除了該通電話外，之前都沒有說，但證人洪蓮菊有跟我說上訴人被打過很多次，是在同一通電話內說的，在系爭錄音之前，已經有說過一段時間，我是臨時想到要錄音，所以證人洪蓮菊之前所述我沒有錄到。」等語（見原審卷第306至307頁）。是依證人洪蓮菊之證述及系爭錄音、上訴人在本院提出之錄音內容，僅可認定被上訴人吳進發有一次在開會時，因上訴人在門那邊撞頭干擾，被上訴人吳進發僅將上訴人推開，並非是會使上訴人受傷的毆打。除上開推開行為外，證人洪蓮菊未提及其確有目擊其他上訴人遭被上訴人吳進發毆打之情事，或系爭瘀青係遭被上訴人吳進發毆打所致。且依證人林邱驛順證稱：沒有看過被上訴人吳進發打上訴人等語（見本院卷第215頁），又依如附表一監視器翻拍畫面可知，被上訴人吳進發並未在現場，自無可能於106年11月14日毆打上訴人，致上訴人受有系爭瘀青。而系爭瘀青應係上訴人自傷、自殘所致，已如上述，尚難逕以證人洪蓮菊於系爭錄音及上訴人於本院提出之錄音中之陳述，即認定系爭瘀青係遭被上訴人吳進發毆打所致。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人吳進發有何於106年11月29日前多次毆打上訴人之行為存在，上訴人主張被上訴人吳進發應負民法第184條第1項前段之侵權行為賠償責任，亦屬無據。
⒉上訴人雖另主張：被上訴人吳進發傷害上訴人之具體次數
、損害數額無法計算，請本院依職權認定云云，惟按侵權行為或債務不履行損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準，如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院固應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。惟本條規定，性質上為證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，並為相當之主張，俾供法院就損害額為適當之酌定（最高法院100年度台上字第1189號裁判意旨參照）。本件上訴人既未舉證證明被上訴人吳進發有何侵權行為之事實存在，依前揭說明，本院自無從逕依民事訴訟法第222條第2項規定本於職權酌定其損害額，上訴人此部分之主張，亦難憑採。
㈢上訴人法定代理人主張：其在嘉義地檢署勘驗光碟時，有看
到楊松林打上訴人腹部云云，惟本院當庭播放嘉義地檢署107年度交查字第1831號卷附隨身碟影片與嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第1070001685號卷附監視器光碟之內容均係相同（見本院卷第215頁），上開隨身碟影片及監視器光碟內容均無楊松林打上訴人腹部之畫面。而嘉義地檢署勘驗系爭監視器光碟，依如附表一勘驗筆錄、監視器翻拍畫面，亦無楊松林打上訴人腹部之畫面或記載。又嘉義地檢署於107年9月19日勘驗系爭監視器畫面，其時上訴人有代理人 羅振宏 律師在場，該日筆錄並無記載楊松林打上訴人腹部，羅振宏律師亦未提及楊松林有打上訴人腹部之情形（見嘉義地檢署107年度交查字第1831號卷第38、39頁），若楊松林於106年11月14日有打上訴人腹部，羅振宏律師應會提及，然其未提及，應係楊松林並無打上訴人腹部之情形，是上訴人法定代理人上開主張，恐有誤會，而不足採。
四、綜上所述，上訴人依民法第188條、第227條、第227條之1之規定，請求被上訴人大林教養院給付250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及依民法第184條第1項前段、第195條之規定，請求被上訴人吳進發給付250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年4月28日
民事第三庭審判長法官洪挺梧
法官林望民法官黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年4月28日
書記官官佳慧附表一編號證據名稱證據內容證據出處1系爭偵字之嘉義地檢署108年1月29日勘驗筆錄（勘驗標的：106年11月14日監視器錄影檔案）於106年11月14日下午2時41分許，原告先數次用頭撞擊楊松林的頭，再乾脆用手抓住楊松林的頭，以頭撞頭，楊松林與原告數次推拉，楊松林失去耐性，站起來推原告，原告倒在另一排桌子與椅子之間的地上，身體扭動發洩情緒，接著原告再用力用頭撞桌子數下發洩情緒，原告情緒尚未平復，又用頭再撞其左側之物品（似是疊起來的椅子），之後原告情緒平復，站起來似與楊松林對話後坐下。這過程中林邱驛順戴著口罩走向原告及楊松林桌邊，站在桌邊看向原告及楊松林，惟因錄影檔案僅有影像無聲音，故無法確認是否有出言制止、規勸嘉義地檢署107年度交查字第2321號卷第23至24頁2系爭偵字之卷附監視器翻拍畫面（嘉義地檢署於製作勘驗筆錄時就監視器錄影檔案擷取畫面照片並註記說明）畫面顯示時間註記內容嘉義地檢署107年度交查字第2321號卷第25至35頁14：40：54影片剛開始時楊松林與原告一同坐在背對鏡頭之有靠背之坐椅上，原告之頭稍左傾靠著楊松林的肩膀14：41：21原告突然用頭撞擊楊松林的頭，林邱驛順戴著口罩站在桌子的另一端看著原告，是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：22原告再用頭撞擊楊松林的頭，林邱驛順戴著口罩站在桌子的另一端看著原告，是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：32原告又用頭撞擊楊松林的頭，林邱驛順在桌子旁走動14：41：34原告乾脆用手抓住楊松林的頭，楊松林用手想撥開，原告仍用頭撞楊松林的頭，林邱驛順戴著口罩站在桌子的斜對角另一端看著原告，是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：36原告直接站起來更用力用頭撞楊松林的頭，林邱驛順戴著口罩走向原告與楊松林的方向，但是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：37原告站著，楊松林用手推原告，林邱驛順戴著口罩走向原告與楊松林的桌邊，但是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：44楊松林再推原告，原告也用手撥楊松林，林邱驛順戴著口罩站在原告與楊松林的桌邊，但是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：45楊松林與原告繼續推拉，林邱驛順戴著口罩站在原告與楊松林的桌邊，但是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：48楊松林失去耐性，站起來推原告，原告向後倒14：41：54原告倒在另一排桌子與椅子之間的地上，身體扭動發洩情緒，林邱驛順繼續她的工作14：41：55原告仍在另一排桌子與椅子之間的地上，身體再扭動發洩情緒，林邱驛順頭望向原告，但是否有出言制止因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：41：57原告扶著椅子爬起來，林邱驛順繞著桌子走14：42：04原告爬起來坐在地上，林邱驛順走向桌子另一端，用蒼蠅拍指向原告方向，但是否有出言規勸因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：42：13原告仍坐在地上，林邱驛順站在桌子另一端，用蒼蠅拍指向楊松林方向，但是否有出言規勸因錄影檔案僅有影像無聲音故無法確認14：42：30原告用力用頭撞桌子數下發洩情緒，林邱驛順繼續她的工作14：43：53原告情緒尚未平復，用頭再撞其左側之物品（似是疊起來的椅子），林邱驛順繼續她的工作，走至畫面下方離開鏡頭14：43：54原告情緒仍未平復，再用頭再撞其左側之物品（似是疊起來的椅子）14：44：50原告情緒平復，站起來似與楊松林對話，林邱驛順看著他們14：45：32原告走向其原來座位旁，林邱驛順坐在同側另一院生旁原告走向其原來座位平靜地坐下，林邱驛順坐在同側另一院生旁，另一位生服員進來與林邱驛順交談附表二編號證據名稱證據內容證據出處1原審之109年7月7日勘驗筆錄（勘驗標的：上訴人於原審提出之系爭錄音）（甲：洪蓮菊、乙：林秋萍）甲：...小孩子，教養院這樣太不應該了啦，大家現在都要很有愛心啊，哪有這樣子的。乙：所以那時候那通電話是你打給我媽媽的嗎？甲：嘿啦，啊你不要說，不要跟媽媽說我打的。乙：不會啦，我不會跟媽媽講啦。甲：不要講啦，反正就是就是，不要講是我啦，我託人家打的啦，我拜託人家打的啦。因為因為想說怎麼辦啦，秋雪被這樣子了，而且現在就是還好那個時間點不是被打馬上打電話，而是很多天了才打電話。乙：啊她確定確實被打的時間、日期你還記得嗎？那時候你還有在教養院嗎？甲：有有有有有，我今年4月才離開。乙：喔，所以那張照片是事情發生後多久你拍的？甲：就是瘀青才這樣我才拍的啊。乙：嗯。甲：其實我還照了別人的齁那個脖子受傷的齁，我寄給一個院生的媽媽，因為那個院生的媽媽跟我也不錯，我就跟她講，其實我有託她打電話，那個院生媽媽說，糟了，我兒子在那裡不知道會不會被打，我說不會啦，你兒子在那裡很乖，也不會那麼沒人緣，人家不敢打他，因為他平常都有貢獻，就是買什麼東西去，買什麼東西去，我就說，拜託妳以後不要買好了，他真的東西有夠多的，你根本不用買給他，她就想我兒子在那裡讓人照顧，總是要有一點意思，然後我的意思，我那次是託她打的，然後那個照片我是另外一個手機照的，那個手機很奇怪喔，後來就掉了，掉了整個不見了，我就很急，我又特地跑去她家，我說怎麼辦，我沒有你的LINE了，我的電話掉了啦，我們又重新來，然後我就說我那個照片都不見了，你再傳一張給我。秋雪的照片是她那邊傳給我的，她又從她那邊傳給我的，啊另外那個小朋友被打的那個她說，哇，我那張也洗掉了耶，不然那個也都可以作證的。他那個是用蒼蠅拍甩人家的，很過分就對了。乙：用蒼蠅拍喔？甲：對啊，打蒼蠅的拍子啊。乙：哇。甲：這比拳頭還不重啦，拳頭比較重啦。乙：所以他打我妹妹就是都用拳頭給她打（台語：ㄐㄧㄥ）就對了？甲：唉唷，那就揍（台語：bok）的就去了，那用揍的，那叫做揍啦，揍你聽得懂嗎？乙：我聽得懂。甲：嘿啊，那用揍的啦，這樣一出手就出去了啦，然後很重啦。乙：唉，他真的有夠粗殘的。甲：齁，真的非常相當可惡，100分的可惡，等過一陣子我想辦法要到那個邱老師的電話我再來跟你講好不好。乙：好啊好啊。甲：我要找那種比較技巧一點，不要太，讓他，啊你要他電話要幹嘛，我要想辦法說，啊你的手機那麼漂亮你也借看一下，然後我給他對對對對對，安哪安哪安哪那一類的，或是怎麼樣怎麼樣那一些的，嘿，因為我知道他應該也有，啊如果再沒有的話我就比較麻煩了，啊，傷腦筋。乙：好，洪姊，謝謝你，謝謝。甲：好，就這樣。乙：啊看怎麼樣我們再保持聯絡。甲：好，okok。乙：謝謝你喔謝謝。甲：掰掰。原審卷第167至168頁