裁判字號：最高法院109年台上字第1611號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1611號上訴人 林珈竺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月15日第二審判決（108年度上訴字第290號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18666號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑8年2月），並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠本件卷附電子郵件（通訊軟體「LINE」對話紀錄）屬傳聞證據，並無證據能力。㈡上訴人與綽號「 李娟 」或「 阿偉 」之人於通訊軟體「LINE」對話內容所稱「女的」，係指甲基安非他命，請求傳喚綽號「阿偉」之人到庭作證，原審誤認為海洛因，並認上訴人有本件販賣第一級毒品未遂之犯行，顯有違誤。㈢上訴人本件所為有可資憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定妥適量刑，亦欠允當。㈣原判決依刑法第47條累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云。
四、惟查：
㈠、關於違法搜索所取得之證據，仍屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，並詳敘其認定之理由。原判決依憑上訴人之供述，以及證人即承辦警員 林吳恭鋒 、 蔡錚臆 之證述內容，與第一審勘驗本件查獲上訴人時錄影畫面之結果，雖認警員之搜索並非適法，惟已詳敘其斟酌之依據，認警員違法搜索之行為，對上訴人之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，然上訴人持有數量非少之毒品，對國家、社會危害程度非輕，基於公共利益之維護，認本件扣案之海洛因、甲基安非他命及行動電話等物，及其衍生之行動電話內「LINE」對話紀錄擷圖等證據，均有證據能力（見原判決第
3至11頁），核其此部分論斷，並無違背上開證據法則。上訴意旨謂本件卷附「LINE」對話紀錄，並無證據能力云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人林吳恭鋒、蔡錚臆之證述內容，佐以扣案之海洛因、甲基安非他命及行動電話，並參酌「LINE」對話紀錄擷圖內容、法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年8月11日北榮毒鑑字第Z000000000號毒品純度鑑定書、第C0000000號毒品成分鑑定書，以及上訴人自承有於事實欄所載時、地向綽號「昆兄」之成年男子購買扣案之海洛因、甲基安非他命等情，因而認定上訴人有本件販賣海洛因及甲基安非他命未遂之犯行。並對上訴人於原審所辯扣案毒品僅供其自身施用云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明；且對於上開「LINE」對話紀錄關於「女的」、「81」、「41」等內容如何得以佐證上訴人本件犯行，以及上訴人所辯該等內容係介紹他人為性交易及買賣遊戲點數云云，何以不足採信，亦皆於理由內剖析甚詳（見原判決第13至18頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。而原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱「沒有」云云，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第155至156頁），是原審未傳喚上訴人所稱綽號「阿偉」之人，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，猶就上訴人本件販賣海洛因及甲基安非他命未遂之事實，徒憑己意再事爭辯，泛指其為違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。況原判決已審酌上訴人就本件犯罪有情輕法重之情形，因而依刑法第59條之規定酌量減輕其刑（原判決第20頁第4至18行）。上訴意旨謂原判決未審酌刑法第59條所定顯可憫恕要件云云，據以指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪，雖先依刑法第47條第1項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），惟再依刑法第59條規定減輕其刑，且所量處之有期徒刑均輕於販賣第一級毒品罪法定本刑無期徒刑，亦未宣告併科罰金，自難指原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其併科罰金部分最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。
㈤、綜上，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月16日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月21日