臺灣高雄地方法院90年度訴字第1643號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1643號民事判決

裁判日期：民國90年10月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第一六四三號
原告丙○○被告甲○○被告乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與被告甲○○於民國八十三年七月二日結婚，詎被告甲○○竟於任職原告家族於香港所開設之泉興企業股份有限公司期間，與公司之總經理即被告乙○○發生婚外情。原告對此本不知情，但因公司同仁口耳相傳而得知，並於八十九年二月二十八日以攝影之方式取得被告二人之通姦證據。被告二人共同侵害原告基於配偶關係之身分法益，原告依民法第一百九十五條第三項、第一百八十五條第一項前段規定，自得請求被告二人連帶賠償原告非財產上之損害。爰聲明：㈠被告應連帶賠償原告新台幣（下同）二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；及㈡原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：被告乙○○之住所地非在高雄，行為發生地係在香港，故本院對被告乙○○並無管轄權。又被告否認有原告主張之通姦行為；且縱認被告有所謂之通姦行為，但因此行為係發生在香港，依香港澳門關係條例第三十八條、涉外民事法律適用法第九條規定，準據法應係香港法律。惟香港之婚姻訴訟條例已於八十四年將通姦之犯罪與損害賠償等規定廢除，而原告主張被告於八十九年二月二十八日通姦，依上開香港法律規定，原告並未取得損害賠償請求權，其請求被告賠償自屬無據。爰聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；及㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行等語，資為抗辯。
三、原告主張其與被告甲○○於八十三年七月二日結婚之事實，業據原告提出戶籍謄本一份為證，核屬相符，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告二人於八十九年二月二十八日有通姦之行為，應對原告負連帶損害賠償責任等情，則為被告所爭執，並以前揭情詞置辯。本院審酌：
㈠按「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之
法院」，民事訴訟法第二十五條定有明文。經查，本院於九十年七月二十三日首次開庭審理本案時，被告乙○○之訴訟代理人即當庭請求駁回原告之請求，並否認原告主張之事實，且辯稱原告請求權基礎亦有爭議等語，但均未抗辯本院無管轄權，顯見被告乙○○不抗辯本院無管轄權，業已為本案之言詞辯論甚明。被告乙○○雖於同年月三十日具狀抗辯本院無管轄權，仍無礙於其早先未抗辯本院無管轄權，並已為本案言詞辯論之事實之存在。是以，無論本院是否原即有管轄權，惟本件訴訟既非專屬管轄之訴訟案件，而被告乙○○亦既為本案之言詞辯論，依上開法律之規定，本院就原告請求被告乙○○賠償之部分，當亦有管轄權無疑。是被告乙○○辯稱本院就其涉訟部分無管轄權云云，自無足取，先予敘明。
㈡次按「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法」，香港澳
門關係條例第三十八條前段定有明文。本件原告主張：本件被告通姦地點雖在香港，但並非涉及我國人民在外國之土地訴訟，因此並無涉及外國地之情形，而無涉外民事法律適用法之適用；且縱認有涉外民事法律適用法之適用，兩造之通姦行為宜定性為婚姻之身分上效力，則依涉外民事法律適用法第十二條規定，亦應依夫即原告之本國法即我國法律為準據法云云。經查：
⒈所謂涉外民事事件，可能係牽涉外國人者，可能係牽涉外國地者，亦可能係上
述兩者均有牽涉。惟無論如何，凡屬上述其中一種情形者，均係涉外民事事件，即有依涉外民事法律適用法決定準據法之問題。再者，香港雖屬我國固有之疆域範圍，理論上應非屬外國，然實際上香港並不為我國主權（包含司法管轄權限）所及，若認於香港所發生之民事事件，均應依我國法律為斷，亦未免眛於國際現實，對於兩地「法律之衝突」之妥善解決並無實益。基此，香港固非屬外國地，但為顧及兩地人民之權益，且為彰顯我國司法權之獨立自主，妥適解決兩地「法律之衝突」，則考量因此而滋生之準據法權衡標準與實際問題應與涉外民事事件大抵無異，基於相同者應為相同處理之法則，解釋上自宜將涉及香港（包含人與地）之民事事件，類推適用涉外民事法律適用法之規定。從而，前揭香港澳門關係條例第三十八條前段始會為上述規定。是香港雖非外國地，但依前揭香港澳門關係條例第三十八條前段規定，仍有準據法之問題，且應類推適用涉外民事法律適用法之規定以決定準據法。原告主張本件非屬涉外事件而無適用涉外民事法律適用法之問題云云，顯無足取。
⒉其次，所謂婚姻之效力，分為身分上之效力與財產上之效力。所謂婚姻之身分
上效力，乃指夫妻由於結婚而產生之身分上的權利義務關係。例如：夫妻之同居義務、扶養義務、夫妻之住所及夫妻日常家務之代理權等。換言之，所謂婚姻之身分上效力，乃係因夫妻結婚而依法當然產生之權利義務關係。若夫妻間之權利義務關係並非因結婚而依法當然產生，自難謂該權利義務關係係屬婚姻之身分上效力。經查，通姦行為依我國民法第一百九十五條第三項規定，係侵害基於配偶關係之身分法益，被害之配偶自得請求加害之另一方配偶為損害賠償。此時夫妻間固有侵權行為損害賠償之權利義務關係，但此並非基於夫妻結婚而依法當然產生（蓋夫妻任一方若未為通姦等侵害基於配偶關係的身分法益之行為，自無此權利義務關係存在），而係必待夫妻之一方為侵害配偶關係之身分法益行為時，始得依民法上開侵權行為規定請求賠償，而方有此種權利義務關係之產生。準此而論，通姦行為之損害賠償的權利義務關係應非屬婚姻之身分上效力問題，而係基於侵權行為之規定所使然。是原告主張本件通姦行為之損害賠償問題應定性為婚姻之身分上效力云云，仍無足取。
㈢再按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法」，涉外民事法律適用法第九
條第一項前段定有明文。原告復主張上述「侵權行為地」應分為行為地與結果地，本件通姦雖發生在香港，卻使住所在台灣之原告感到精神痛苦，結果地應係在台灣，故應適用台灣法律云云。經查，所謂「侵權行為地法」，自應先確定何處為侵權行為「地」，待此確定後，始能確定該準據法。各國立法例與學者對此問題之見解不一，主要有三說：
⒈行為作成地說（TheoryoftheplaceofActing）：
此說認為侵權行為地應為行為人本人或經由他人作成行為之地方。
⒉損害造成地說（TheoryoftheplaceofInjury）：
此說認為侵權行為地應為造成損害之地方。
⒊當事人自由選擇說：
此說認為侵權行為地係在作成行為之地，抑或在造成損害之地，受害者得任選一地之法律，以為準據之法律。
上述說法各自有論者主張，本院認為損害造成地常有多處，究竟應以何處為損害造成地，即不易確定；且損害之造成地亦常係偶然之結果，並非行為人乃至受害人始料可及，若以此種不能預見之地的法律為準據法，亦有失公平。再者，就本件而言，即便認為被告二人確有通姦行為，原告亦確因此感到精神痛苦，故原告受有非財產上之損害。惟所謂精神上痛苦並非具體之損害，通常無法彰顯於外而為人所知，其乃係抽象、感情之損害，究係於何時何地發生，實難確切以認；復加以原告自承因工作需要，時常進出中國、香港與台灣等地，則原告究竟於何地始因被告二人通姦之事而感到精神痛苦，更係難以認定。職是之故，益見若以損害造成地法為侵權行為地法，於本案實際適用上更添具困擾，其不妥誠屬顯然。至依上述第三說之說法，將侵權行為地交由當事人任選其一，則未免賦予該當事人過多保障，對當事人另一方即係過多權利之侵害，且此亦將造成準據法適用上之不確定性，其不當明顯可知。準此，本院以為應以侵權行為作成地為侵權行為地較屬適宜（同說，請參見 馬漢寶 教授著，國際私法總論，七十九年八月十一版，第一一四頁至第一一五頁）。是以，原告主張侵權行為地應包含侵權行為結果地（即損害造成地），故本件準據法應適用結果地即台灣之法律云云，尚難足取。從而，揆諸前揭法條規定，若認被告二人確係在香港通姦，則被告辯稱本件準據法應係侵權行為作成地即香港之法律，應屬可取。
㈣末按西元一九九五年（即民國八十四年）通過施行之香港婚姻訴訟條例第五十條
第一項第一款規定：「在本條例生效日期後，不得就通姦的損害賠償或私通提出訴訟」。上開法律規定業據被告提出該婚姻訴訟條例一份為證，亦為原告所不爭執，應堪信為真實。準此而論，即便認為被告二人確如原告所言，於民國八十九年二月二十八日在香港發生通姦行為，惟本件之準據法既係香港法律，已如前述，則依上開香港婚姻訴訟條例規定，原告對被告二人之通姦行為並不能訴請損害賠償，是原告請求被告應連帶賠償云云，即有未合。
四、綜上所述，縱認被告二人確在香港通姦，因本件侵權行為之民事事件既涉及香港，依香港澳門關係條例第三十八條前段，應類推適用涉外民事法律適用法。又依涉外民事法律適用法第九條第一項前段規定，關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。本件通姦之侵權行為地既在香港，自應以香港法律為準據法。復依香港婚姻訴訟條例第五十條第一項第一款規定，原告不得就被告二人之通姦行為訴請賠償。從而，原告請求被告應連帶賠償原告二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官陳信旗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年十月二十九日~B法院書記官梁竫