裁判字號：臺中高等行政法院95年訴字第326號判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：確認公法上法律關係不存在
臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00326號原告詮來建設股份有限公司代表人甲○○
送達訴訟代理人 黃鴻隆 會計師訴訟代理人 李東炫 律師被告財政部臺灣省中區國稅局代表人丙○○訴訟代理人己○○
戊○○丁○○上列當事人間因確認公法上法律關係不存在事件，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告民國（下同）81年7月至82年9月間，未依規定取得實際承包人所開立之統一發票新臺幣（下同）64,466,660元，營業稅額3,223,340元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經彰化縣稅捐稽徵處依稅捐稽徵法第44條規定處以罰鍰外，並經該處核定補徵營業稅額3,223,340元。原告不服申經復查及提起訴願均未獲變更，乃提起再訴願，經財政部86年9月18日台財訴第000000000號再訴願決定撤銷另為處分，嗣經重核復查決定及訴願決定均予維持，原告仍不服，提起再訴願，復經財政部88年11月17日台財訴第000000000號再訴願決定撤銷另為處分，再經重核復查決定及訴願決定仍予維持，原告乃提起行政訴訟，經臺中高等行政法院裁定駁回，原告仍表不服，向最高行政法院提起抗告，經裁定抗告駁回確定。因該筆稅款原告提起訴願時，未按復查決定應納稅額繳納半數稅款或提供相當擔保，經彰化縣稅捐稽徵處於91年7月10日移送強制執行，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認原告與被告就彰化縣稅捐稽徵處85年3月之營業稅
核定稅額繳款書所載營業稅3,223,340元及滯納金及利息等公法租稅債權（公法上給付義務）之法律關係不存在。
⒉被告應將於91年7月10日就彰化縣稅捐稽徵處85年3月之
營業稅核定稅額繳款書所載營業稅新臺幣3,223,340元及滯納金及利息等公法租稅債權移送法務部行政執行署彰化行政執行處（移送案號：NW2G00000000號）之行為撤回，並依法註銷欠稅。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈按「稅捐之徵收期間為5年，自繳納期間屆滿之翌日起
算；應徵之稅捐未於徵收期間徵起者，不得再行徵收。但於徵收期間屆滿前，已移送法院強制執行，或已依強制執行法規定聲明參與分配，或已依破產法規定申報債權尚未結案者，不在此限。應徵之稅捐，有第10條、第25條、第26條或第27條規定情事者，前項徵收期間，自各該變更繳納期間屆滿之翌日起算。依第39條暫緩移送法院強制執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間。」、「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。前項暫緩執行之案件，除有左列情形之一者外，稽徵機關應移送法院強制執行：一、納稅義務人對復查決定之應納稅額繳納半數，並依法提起訴願者。二、納稅義務人依前款規定繳納半數稅額確有困難，經稽徵機關核准，提供相當擔保者。」分別為稅捐稽徵法第23條及第39條所明定。
⒉稅捐徵收期間之起算日，除有稅捐稽徵法第23條第2項
規定情事外，應自繳納期間屆滿之翌日起算，而且除有同法第39條暫緩移送法院強制執行情事，得以扣除暫緩執行之期間外，不得再扣除任何期間，亦為同法第23條第3項所明定。上開條文所稱「得以扣除暫緩執行之期間」，依同法第39條規定反面解釋，當限於下列三種情形：⑴納稅義務人已依同法第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。⑵納稅義務人對復查決定之應納稅額繳納半數，並依法提起訴願者。⑶納稅義務人依應納稅額，繳納半數確有困難，經稽徵機關核准，提供相當擔保者。此屬列舉規定，故行政救濟程序中，由訴願會撤銷原處分，發回原處分機關另為適法處分之「復查」，並非納稅義務人依同法第35條規定「申請復查」，自非屬「得以扣除暫緩執行之期間」，當不在扣除之列；易言之，未繳納半數稅款或未提供相當擔保而提起訴願者，徵收期間自復查決定日起，即再持續進行，日後之訴願、行政訴訟及撤銷原處分，發回另為適法處分之「復查」期間，依法並不停止徵收期間之進行。應徵之稅捐未於徵收期間5年內徵起者，不得再行徵收，因此逾越5年稅捐徵收期間，其稅法上之公法給付義務即已消滅。
⒊依據被告答辯，本件行政爭訟過程，自85年3月21日（
繳納期間屆滿翌日）起至91年7月10日止（移送行政執行處執行日），合計期間共6年又112日（此為雙方所不爭）。按計算徵收期間之起算日及截止日，既為雙方所不爭，只要依同法第23條第3項規定，扣除「暫緩執行或停止執行之期間」，即可判定，本案徵收期間是否已逾越同法第23條第1項5年規定。經查本案被告在計算「應扣除暫緩執行期間」之時段時，顯然背離條文強制性拘束規定，任意裁量，並違背稅捐法定主義要求之明文列舉規定：
⑴依據被告辯稱原開徵滯納期間，自85年3月21日起至
85年4月19日止合計29日。被告將此滯納期間，予以扣除；係違反稅法強制性規定及稅捐法定主義之要求，不應予以扣除。按「稅捐徵收期間的起算日，除有稅捐稽徵法第23條第2項規定情事外，應自繳納期間屆滿之翌日起算，此為強制性規定，沒有裁量餘地；徵收期間的計算，除有同法第39條暫緩移送法院強制執行之事由，得以扣除暫緩執行之期間外，不得再扣除任何期間，此亦為同法第23條第3項明定。」此為稅捐法定主義之要求。
⑵另被告辯稱扣除申請復查日85年5月11日起至提起訴
願前一日85年9月25日止，所以合計137日。由於上項算至提起訴願前一日（即85年9月25日），明顯違反稅法規定，依法應算至復查決定書日85年9月3日止，所以應扣除期間應為115天，爰分析計算如下：①依據稅捐稽徵法第23條第3項之規定：「依第39條暫緩移送法院強制執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間」。②依據稅捐稽徵法第39條第1項規定：
「納稅義務人應納稅捐，繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。」③所以扣除暫緩移送法院強制執行期間，當係指申請復查日（即85年5月11日）起至復查決定書日（85年9月3日）止，合計115天。
⑶次依據被告辯稱扣除第1次再訴願撤銷重核日86年918
日起至再提起訴願日前一日87年5月25日止，合計249天。被告將此段期間扣除，明顯違反同法第23條及第39條明文列舉的租稅法定主義要求，不應予以扣除之規定。按「稅捐徵收期間的起算日，除有稅捐稽徵法第23條第2項規定情事外，應自繳納期間屆滿之翌日起算，此為強制性規定，沒有裁量餘地；徵收期間的計算，除有同法第39條暫緩移送法院強制執行之事由，得以扣除暫緩執行之期間外，不得再扣除任何期間，此亦為同法第23條第3項明定。」此乃稅捐法定主義之要求。而同法第39條規定「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。」而同法第35條規定的「申請復查」是指「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。二‧‧‧」所以在行政救濟程序中，由訴願會撤銷原處分，發回原處分機關為適法處分後，由原處分機關，依上級機關指示，單獨所進行之「復查」，並非納稅義務人依同法第35條規定的「申請復查」，因此該項復查所經過之期間，顯非屬「得以扣除暫緩執行之期間」，依法自不得主張予以扣除。
⑷再依據被告辯稱，後除第2次再訴願撤銷重核日（即
88年11月17日）起至重核復查決定核發繳款書限繳日即90年1月20日）加30日為90年2月19日止，合計460天。被告將此段期間扣除，明顯違反同法第23條及第39條明文列舉的租稅法定主義要求，不應予以扣除之規定。被告於計算「得以扣除暫緩執行之期間」時，除計算至重核復查決定核發繳款書限繳日止外，又加計30日，使得期間截止日延至90年2月19日。原告實在無法理解被告要計算至90年2月19日之理由？且不知為何又要於繳款書限繳日期外，另加計30日之法律依據？稅捐徵收期間的起算日，除有稅捐稽徵法第23條第2項規定情事外，應自繳納期間屆滿之翌日起算，此為強制性規定，沒有裁量餘地；徵收期間的計算，除有同法第39條暫緩移送法院強制執行之事由，得以扣除暫緩執行之期間外，不得再扣除任何期間，此亦為同法第23條第3項明定。此乃稅捐法定主義之要求。而同法第39條規定「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。」而同法第35條規定的「申請復查」是指「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。二、‧‧‧。」所以在行政救濟程序中，由訴願會撤銷原處分，發回原處分機關另為適法處分後，由原處分機關，依上級機關指示，單獨所進行之「復查」，並非納稅義務人依同法第35條規定的「申請復查」，因此該項「復查」所經過之期間，顯非屬「得以扣除暫緩執行之期間」，依法自不得主張予以扣除。
⑸基於上述4項之說明，足以證明被告計算「扣除暫緩
執行期間」之方式，已明顯違反稅捐稽徵法第23條及第39條強制性拘束暨明文列舉規定。從而被告主張移送法院強制執行並未逾5年徵收期間，顯然不符稅捐稽徵法對於「徵收期間暨其計算」的明文列舉規定；由於本件確已逾越5年徵收期間，依法不得再行徵收，因此公法上給付義務已不存在。依法被告無權將已逾時效消滅的公法租稅債權，移送法務部行政執行署彰化行政執行處去執行。參酌稅捐稽徵法第40條規定旨趣，應由被告主動向行政執行處聲請撤回，並依法註銷欠稅，方符合依法行政的適法分際。
⒋檢核本件行政爭訟之過程，自85年3月21日起至91年7月
10日止，已逾5年稅捐徵收期間，公法請求權從而消滅，依法不得再行徵收，爰予說明如下：
⑴本系爭案件，在徵收過程中，並無前揭稅捐稽徵法第
23條第2項不可抗力因素需變更繳納日期情事，所以本案之徵收期間起算日為85年3月21日。
⑵從上述徵收期間起算日，到被告將本案移送行政執行處分日止（即91年7月10日），一共是6年又112天。
⑶在上述期間中，返往數次爭訟程序；惟原告不服復查
決定，提起訴願時，並未繳納半數稅款，也未提供任何擔保，所以在計算本系爭案件之徵收期間時，法條所稱「得以扣除暫緩執行之期間」，當只有由原告依稅捐稽徵法第35條規定「申請復查」者一項；至於本案多次由再訴願撤銷原處分，發回被告另為適法處分之「復查」期間，由於並非納稅義務人依同法第35條規定「申請復查」，當不在扣除之列；依文義解釋，要屬當然。
⑷本系爭案件，原告依稅捐稽徵法第35條規定，是在85
年5月11日申請復查，而彰化縣稅捐稽徵處係於85年9月3日作出復查決定，期間合計115天。
⑸依稅捐稽徵法扣除上述期間後，本案從徵收期間起算
日，到被告將本案移送行政執行處日止（即91年7月10日），一共是5年又362天（即612天-115天=5年362天），顯然逾越稅捐稽徵法第23條第1項5年徵收期間，依法不得再行徵收，所以本件公法營業稅債權，已逾稅捐徵收期間而消滅。
⒌綜上，由於本系爭案件已無法再提起撤銷訴訟尋求救濟
，而且原告有即受確認判決之法律上利益，爰依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認本件公法上系爭營業稅請求權法律關係不成立之訴訟。請求確認被告對本件系爭營業稅請求權，已因時效消滅而不成立；另由於本件營業稅公法給付義務，已因時效消滅，公法關係不成立，故提起行政給付訴訟，請求判決如訴之聲明第2項。
㈡被告部分：
⒈按「稅捐之徵收期間為5年，自繳納期間屆滿之翌日起
算；應徵之稅捐未於徵收期間徵起者，不得再行徵收。但於徵收期間屆滿前，已移送法院強制執行‧‧‧不在此限‧‧‧依第39條暫緩移送法院強制執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間。」、「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。前項暫緩執行之案件，除有左列情形之一者外，稽徵機關應移送法院強制執行：一、納稅義務人對復查決定之應納稅額繳納半數，並依法提起訴願者。二、納稅義務人依前款規定繳納半數稅額確有困難，經稽徵機關核准，提供相當擔保者。」為稅捐稽徵法第23條及39條所明定。次按「稅捐稽徵法第23條第1項前段規定『稅捐之徵收期間為5年，自繳納期間屆滿之翌日起算』，第3項復規定『依第39條暫緩移送法院強制執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間』‧‧‧依稅捐稽徵法第39條第1項及第2項規定應暫緩移送執行，該暫緩移送執行之期間，依首開稅捐稽徵法第23條第3項規定應予扣除‧‧‧依稅裐稽徵法第20條及39條第1項規定，應納稅捐於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者方得移送強制執行，則繳納期間屆滿30日之前（含第30日）均不得移送強制執行，亦即繳納期間屆滿30日前（含第30日）均暫緩移送執行‧‧‧」為財政部91年3月25日台財稅字第0910451870號函所明釋。
⒉原告81年7月至82年9月間，未依規定取得實際承包人開
立之統一發票64,466,660元，稅額3,223,340元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經彰化縣稅捐稽徵處核定補徵營業稅額3,223,340元，限繳日期為85年3月11日至同年3月20日。原告不服提起行政救濟，歷經3次復查、訴願及再訴願、行政訴訟等程序，業告確定，由於原告提起訴願時，未繳納復查決定應納稅額之半數或提供相當擔保，彰化縣稅捐稽徵處於91年7月10日移送行政執行處強制執行。原告於92年7月申請撤回執行並註銷稅額，業經被告所屬彰化縣分局於92年10月6日函復以「該筆稅款並未逾徵收期且無法撤回執行，所請歉難照辦」在案。原告不服該分局92年10月6日函處分，逕提起訴願，經財政部訴願決定略以，查稅捐稽徵法第39條規定，由稅捐稽徵機關就納稅義務人逾期未繳稅捐移送法院強制執行，該項移送行為僅係行政機關內部之處理程序，尚不發生對外之法律效果，亦非屬行政處分。原告對之提起訴願，程序自有未合，應不受理。至本件稅款之徵收是否已逾徵收期間，因本件於91年7月10日移送強制執行，執行日期為91年10月18日，是原告如對徵收期間是否逾期部分不服，自可依行政執行法第9條之規定聲明異議或請求救濟。
⒊訴訟意旨略謂：原告於85年5月11日提出復查申請，經
彰化縣稅捐稽徵處於同年9月3日復查決定駁回並改訂稅款繳納期限為85年10月3日。原告不服於85年9月26日提起訴願（未繳納半數稅款或提供擔保）經訴願決定駁回，86年1月16日提起再訴願，於同年9月18日再訴願決定撤銷，彰化縣稅捐稽徵處87年4月22日另為處分後仍予維持，原告於87年5月26日提起訴願亦經訴願決定駁回，同年9月10日提起再訴願，於88年11月17日再訴願決定撤銷，復經89年4月8日重核復查決定駁回及90年10月8日訴願決定亦予駁回，再提起行政訴訟，經裁定駁回，彰化縣稅捐稽徵處91年7月10日始移送行政執行處執行。本件行政爭訟過程，自85年3月21日起至91年7月10日止，已逾5年稅捐徵收期間，公法請求權從而消滅，依法不得再行徵收云云。
⒋依首揭稅法規定，徵收期間自稽徵機關原核定應納或應
補徵稅額之繳納期間屆滿之翌日起算，惟如有暫緩執行或停止執行之原因者，則該暫緩執行或停止執行期間應予扣除，亦即該暫緩或停止執行期間不計入徵收期間內。本件應暫緩移送強制執行之期間分別為繳納期間屆滿30日前（含第30日）及依法復查期間，查本件迭經3次復查決定駁回，是其徵收期間應自原繳納期間屆滿之翌日起算，扣除3段復查暫緩移送執行期間及繳納期間屆滿30日尚不得移送執行期間，亦即該筆稅捐自原繳納期間85年3月20日屆滿之翌日（85年3月21日）起算至91年7月10日移送執行止合計有6年又112天，扣除85年3月21日至同年4月19日（原開徵滯納期間）、85年5月11日（申請復查日）至同年9月25日（提起訴願日前1日）、86年9月18日（再訴願決定撤銷重核，踐行另一復查程序）至87年5月25日（重核復查決定後再提起訴願日前1日）及88年11月17日（再訴願決定撤銷原處分及訴願決定，又再次踐行另一復查階段）至90年2月19日（重核復查決定核發繳款書限繳日加30日）等合計2年又148天後，為3年又329天，並未逾稅捐稽徵法23條第1項前段「稅捐之徵收期間為5年」之規定。又查稅捐稽徵機關就納稅義務人逾期未繳稅捐移送法院強制執行該項移送行為僅係行政機關內部之處理程序，尚不發生對外之法律效果，亦非屬行政處分。原告對彰化縣稅捐稽徵處91年7月10日移送強制執行案（執行日期為91年10月18日）徵收期間是否逾期部分不服，仍應依行政執行法第9條之規定聲明異議或請求救濟。
⒌綜上論結，彰化縣稅捐稽徵處91年7月10日移送強制執行案並無違誤，請准如訴之聲明判決。
理由
一、按「稅捐之徵收期間為5年，自繳納期間屆滿之翌日起算；應徵之稅捐未於徵收期間徵起者，不得再行徵收。但於徵收期間屆滿前，已移送法院強制執行‧‧‧不在此限‧‧‧依第39條暫緩移送法院強制執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間。」、「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。前項暫緩執行之案件，除有左列情形之一者外，稽徵機關應移送法院強制執行：一、納稅義務人對復查決定之應納稅額繳納半數，並依法提起訴願者。二、納稅義務人依前款規定繳納半數稅額確有困難，經稽徵機關核准，提供相當擔保者。」為稅捐稽徵法第23條、第39條所明定。又「稅捐稽徵法第23條第1項前段規定『稅捐之徵收期間為5年，自繳納期間屆滿之翌日起算』，第3項復規定『依第39條暫緩移送法院強制執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間』‧‧‧依稅捐稽徵法第39條第1項及第2項規定應暫緩移送執行，該暫緩移送執行之期間，依首開稅捐稽徵法第23條第3項規定應予扣除‧‧‧依稅捐稽徵法第20條及39條第1項規定，應納稅捐於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者方得移送強制執行，則繳納期間屆滿30日之前（含第30日）均不得移送強制執行，亦即繳納期間屆滿30日前（含第30日）均暫緩移送執行‧‧‧」為財政部91年3月25日台財稅字第0910451870號函釋有案，上開函釋係財政部基於主管機關執行稅捐稽徵法之疑義所為之解釋，且符合稅捐稽徵法立法之目的，自得予以適用。
二、本件原告81年7月至82年9月間，未依規定取得實際承包人開立之統一發票64,466,660元，稅額3,223,340元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經彰化縣稅捐稽徵處核定補徵營業稅額3,223,340元，限繳日期為85年3月11日至同年3月20日。原告不服提起行政救濟，歷經3次復查、訴願及再訴願、行政訴訟等程序，業已確定，並有申請復查、訴願、再訴願、本院90年度訴字第1545號裁定及最高行政法院92年度裁字第807號裁定等資料附於原處分卷可參，因原告提起訴願時，未繳納復查決定應納稅額之半數或提供相當擔保，彰化縣稅捐稽徵處於91年7月10日移送行政執行處強制執行。原告於92年7月申請撤回執行並註銷稅額，經被告所屬彰化縣分局於92年10月6日函復以「該筆稅款並未逾徵收期且無法撤回執行，所請歉難照辦」在案（見原處分卷第46頁至第48頁）。原告不服該分局92年10月6日函處分，逕提起訴願，經財政部訴願決定略以，查稅捐稽徵法第39條規定，由稅捐稽徵機關就納稅義務人逾期未繳稅捐移送法院強制執行，該項移送行為僅係行政機關內部之處理程序，尚不發生對外之法律效果，亦非屬行政處分。原告對之提起訴願，程序自有未合，應不受理。至本件稅款之徵收是否已逾徵收期間，因本件於91年7月10日移送強制執行，執行日期為91年10月18日，是原告如對徵收期間是否逾期部分不服，自可依行政執行法第9條之規定聲明異議或請求救濟（見原處分卷第34頁至第38頁財政部93年8月12日台財訴字第09300094260號訴願決定書）。
三、原告起訴意旨略謂：原告於85年5月11日提出復查申請，經彰化縣稅捐稽徵處於同年9月3日復查決定駁回並改訂稅款繳納期限為85年10月3日。原告不服於85年9月26日提起訴願（未繳納半數稅款或提供擔保）經訴願決定駁回，86年1月16日提起再訴願，於同年9月18日再訴願決定撤銷，彰化縣稅捐稽徵處87年4月22日另為處分後仍予維持，原告於87年5月26日提起訴願亦經訴願決定駁回，同年9月10日提起再訴願，於88年11月17日再訴願決定撤銷，復經89年4月8日重核復查決定駁回及90年10月8日訴願決定亦予駁回，再提起行政訴訟，經裁定駁回，彰化縣稅捐稽徵處91年7月10日始移送行政執行處執行。本件行政爭訟過程，因本案之徵收期間起算日為85年3月21日，從上述徵收期間起算日，到被告將本案移送行政執行處分日止（即91年7月10日），一共是6年又112天。雖在上述期間中，返往數次爭訟程序；惟原告不服復查決定，提起訴願時，並未繳納半數稅款，也未提供任何擔保，故在計算本件系爭案件之徵收期間時，法條所稱「得以扣除暫緩執行之期間」，當只有由原告依稅捐稽徵法第35條規定「申請復查」者一項；至於本案多次由再訴願撤銷原處分，發回被告另為適法處分之「復查」期間，由於並非納稅義務人依同法第35條規定「申請復查」，當不在扣除之列，此依文義解釋，要屬當然。本件原告依稅捐稽徵法第35條規定，是在85年5月11日申請復查，而彰化縣稅捐稽徵處係於85年9月3日作出復查決定，期間合計115天，依稅捐稽徵法扣除上述期間後，本案從徵收期間起算日，到被告將本案移送行政執行處日止（即91年7月10日），一共是5年又362天（即612天－115天=5年362天），顯然逾越稅捐稽徵法第23條第1項5年徵收期間，依法不得再行徵收，所以本件公法營業稅債權，已逾稅捐徵收期間而消滅，依法不得再行徵收。由於本系爭案件已無法再提起撤銷訴訟尋求救濟，而且原告有即受確認判決之法律上利益，爰依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認本件公法上系爭營業稅請求權法律關係不成立之訴訟，請求確認被告對本件系爭營業稅請求權，已因時效消滅而不成立；另由於本件營業稅公法給付義務，已因時效消滅，公法關係不成立，故提起行政給付訴訟，請求判決如訴之聲明第2項云云，然查：
㈠依上開稅捐稽徵法規定，徵收期間自稽徵機關原核定應納
或應補徵稅額之繳納期間屆滿之翌日起算，惟如有暫緩執行或停止執行之原因者，則該暫緩執行或停止執行期間應予扣除，亦即該暫緩或停止執行期間不計入徵收期間內。
㈡本件應暫緩移送強制執行之期間分別為繳納期間屆滿30日
前（含第30日）及依法復查期間，而本件經3次復查決定駁回，是其徵收期間應自原繳納期間屆滿之翌日起算，扣除3段復查暫緩移送執行期間及繳納期間屆滿30日尚不得移送執行期間，亦即該筆稅捐自原繳納期間85年3月20日屆滿之翌日（85年3月21日）起算至91年7月10日移送執行止合計有6年又112天，扣除85年3月21日至同年4月19日（原開徵滯納期間）、85年5月11日（申請復查日）至同年9月25日（提起訴願日前1日）、86年9月18日（再訴願決定撤銷重核，踐行另一復查程序）至87年5月25日（重核復查決定後再提起訴願日前1日）及88年11月17日（再訴願決定撤銷原處分及訴願決定，又再次踐行另一復查階段）至90年2月19日（重核復查決定核發繳款書限繳日加30日）等合計2年又148天後（詳附表期間統計表），為3年又329天，並無逾稅捐稽徵法23條第1項前段「稅捐之徵收期間為5年」之規定。
㈢又稅捐稽徵機關就納稅義務人逾期未繳稅捐移送法院強制
執行該項移送行為僅係行政機關內部之處理程序，尚不發生對外之法律效果，亦非屬行政處分。原告對彰化縣稅捐稽徵處91年7月10日移送強制執行案（執行日期為91年10月18日）徵收期間是否逾期部分不服，應依行政執行法第9條之規定聲明異議或請求救濟。
四、綜上所述，原告起訴請求確認原告與被告就彰化縣稅捐稽徵處85年3月之營業稅核定稅額繳款書所載營業稅3,223,340元及滯納金及利息等公法租稅債權（公法上給付義務）之法律關係不存在，及被告應將於91年7月10日就彰化縣稅捐稽徵處85年3月之營業稅核定稅額繳款書所載營業稅3,223,340元及滯納金及利息等公法租稅債權移送法務部行政執行署彰化行政執行處（移送案號：NW2G00000000號）之行為撤回，並依法註銷欠稅，均為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年9月7日
第二庭審判長法官王茂修
法官林金本法官莊金昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中華民國95年9月8日
書記官凌雲霄