臺灣高等法院110年度上訴字第2917號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2917號刑事判決

裁判日期：民國110年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2917號上訴人即被告 鄭子煜 選任辯護人 李靜華 律師(扶助律師)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第215號，中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○，係以一行為犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，從一重以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論斷，累犯，依司法院釋字第775號解釋，按被告所犯情節予以審酌後，認有加重其刑之必要，依刑法第47條第1項規定加重其刑，判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準為1千元折算1日，扣案如原判決附表所示之物均沒收，其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，除原判決第1頁倒數第4行「及非制式金屬彈殼3顆」為贅載應予刪除、更正外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告在員警搜索時，即主動告知警方其持有如原判決附表編
號1至3所示具殺傷力之槍枝、子彈（下稱本案槍彈）藏放處，並主動報繳予警方，警方才能順利查獲本案槍彈，被告確實符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減刑之要件，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定對被告減刑，顯有判決違背法令之嫌。
㈡原判決未依刑法第57條、第59條規定衡量被告犯行，率然處
以被告重刑，有違比例及公平原則。被告自偵查迄今，從未飾詞詭辯，為彌補自身錯誤，勇於面對法律制裁而主動報繳槍枝，犯後態度良好，被告雖持有本案槍彈，但未用來從事違法犯罪行為，然原判決未就被告品行、犯罪後態度予以衡量科刑，原審量刑過重，請求予以從輕量刑云云。
三、本院查：㈠原審判決依憑被告於偵查、原審準備程序及審理時之自白、
原審109年聲搜字373號搜索票、臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片、露天拍賣華山玩具網頁資料、查獲物品照片、內政部警政署刑事警察局民國109年6月24日刑鑑字第1090052194號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090084001號函、中正一分局109年10月8日北市警中正一分刑字第1093009197號函及附件、110年3月19日北市警中正一分刑字第1103002454號函、 潘瑞龍 之前案紀錄表、臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）109年度偵字第15025號不起訴處分書、士林地檢署110年4月13日士檢家盈109偵8860字第1109016679號函、中正一分局110年4月13日北市警中正一分刑字第1103003492號函及扣案如原判決附表所示之物等補強證據，認定被告如原判決事實欄一所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡被告雖主張：其非法持有槍彈犯行，應符合自首之規定云云
。惟查：⒈原審關於被告非法持有槍彈犯行是否符合自首乙節，經詳予
調查後，並於原判決理由欄說明略以：本案係因毒品犯嫌 范秀糧 及證人 林永輝 等2人於警詢時，供述曾向被告承購毒品，並指稱被告持有改造槍枝，經中正一分局報請士林地檢署盈股檢察官指揮偵辦，進而循線查獲槍枝乙節，此有中正一分局110年4月13日北市警中正一分刑字第1103003492號函在卷可稽，參以本案係由員警持原審法院所核發之搜索票，前往被告前開住處執行搜索而查獲扣案槍彈，亦有前開搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參，觀諸上開搜索票內應扣押物欄即已載明槍枝、子彈，是依上開查獲情形可知，足見本案並無適用自首規定之餘地等語（詳如原判決第9頁第13至22行所載）。
⒉辯護人雖於本院審理時辯稱：本案是偵查機關依據另案毒品
案件犯嫌之供稱，才懷疑被告持有槍彈，為了蒐證才向法院聲請搜索票，偵查機關在聲請搜索票當時，並不是確實知悉被告是否真的持有槍彈，若非被告告知、親手將本案槍彈交予偵查機關，客觀上偵查機關也無法搜索到本案槍彈，而主張被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首檢刑之規定云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，始足當之。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院110年度台上字第2225、4495號判決意旨參照）。查本件係員警依據另案犯罪嫌疑人范秀糧、證人林永輝之證述而得悉被告涉嫌持有改造槍枝犯行，經中正一分局報請士林地檢署檢察官指揮偵辦後，進而循線查獲槍枝乙節，有中正一分局110年4月13日北市警中正一分刑字第1103003492號函在卷可稽（見原審審訴卷第107頁），可見員警對被告持有本案槍彈之犯罪嫌疑，應有確切之根據及合理之可疑，而非僅單純主觀上之懷疑而已。且本案係由員警持原審法院所核發之搜索票，前往被告住處執行搜索而查獲本案槍彈，此有原審法院109年度聲搜第373號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份等在卷可參（見士林地檢署109年度偵字第8860號《下稱偵卷》卷一第35至41頁），而觀諸上開搜索票內應扣押物欄即已載明「槍枝、滑套、槍管、撞針、擊錘等槍枝零組件、子彈及相關改造工具」等情（見偵卷一第35頁），亦見員警由證人范秀糧、林永輝之證述等客觀性證據，已可直接指向被告涉嫌持有本案槍彈，且已構建被告與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件間直接、明確及緊密之關聯，於員警向原審法院聲請上開搜索票之時，被告已提昇為「犯罪嫌疑人」，應認其持有本案槍彈之犯罪已被「發覺」乙節無訛，縱被告於員警搜索後，有主動告知本案槍彈所在並交出予員警查扣，或可認被告配合員警查緝之犯後態度良好，惟尚無從由此認被告即符合上開刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「自首」之要件。
⒊從而，被告此部分上訴理由，契置原判決明白論斷於不顧，
仍持以為原判決指駁之陳詞，重為事實上之爭辯，任意指摘原判決關於被告有無自首部分之認定不當，實屬無據。
㈢被告上訴理由雖以：其自始坦承犯行，犯後態度良好，未將
本案槍彈用於不法犯罪，而主張本案情堪憫恕，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告持有本案槍彈，對社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，況被告為警查獲具殺傷力之非制式手槍有2支、非制式子彈有4顆之多，益見其犯行對社會治安之威脅，行為實屬可議，難認有何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕之處。至被告坦承犯行之犯後態度，乃屬量刑事由，亦足於被告所犯各該法條之法定刑範圍內為適當之衡酌。故被告所犯非法持有槍彈犯行，尚無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告此部分主張，自無足取。
㈣被告上訴理由另以：原審未就被告品行、犯罪後態度予以衡
量科刑，原審量刑過重為由云云。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並同時考量被告上訴意旨所指之犯後坦承犯行乙節（詳如原判決第10頁第14行所載），而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原審既已以被告之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告與持有本案槍彈對於他人身體、生命之安全及社會治安已造成潛在之危險、被告犯後終能坦承犯行暨其犯罪動機、目的、手段、未婚、有一未成年子女、目前從事送貨員工作、月薪4萬多元之生活狀況、國中肄業之智識程度、持有本案槍彈之數量、期間及犯罪所生損害等一切情狀（詳如原判決第10頁第10至19行所載），予整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，核無違法或不當，業說明如上，被告摭拾片段，遽指原審未審酌其品行為量刑，而質疑原審量刑過重云云，實無可採。
㈤綜上所述，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳貞卉提起公訴，被告提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官劉元斐法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國110年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第215號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街0號居新北市○○區○○路00巷0號6樓之8（指定送達）選任辯護人財團法人法律扶助基金會 張藝騰 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8860號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之槍枝均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度審易字第
436號判決判處有期徒刑7月確定，於民國108年5月30日縮刑期滿執行完畢，詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於108年8、9月間某日，以新臺幣（下同）8000元之代價，自露天拍賣華山玩具網向真實姓名及年籍不詳之成年人購入可發射子彈具有殺傷力之如附表編號1、2所示之非制式手槍、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之如附表編號3所示之非制式子彈4顆、不具殺傷力之如附表編號3、4所示之非制式子彈5顆及非制式金屬彈殼3顆即將之藏放而持有之，嗣於109年5月13日15時20分許，在甲○○位於新北市○○區○○路00巷0號6樓之8住處，經警持本院核發之搜索票前往執行搜索，而當場查獲如附表所示之物品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序中均未爭執其證據能力（見本院卷第90至96頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第129至134頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於偵審中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8860號卷一【以下稱偵卷一】第17至20、21至26、111至121、177至181、187至195頁、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8860號卷二【下稱偵卷二】第3至9頁、本院卷第89至92、129至134頁），且有本院109年聲搜字373號搜索票、臺北市政府警察局中正第一分局搜索、扣押筆錄、臺北市中正一分局扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片、露天拍賣華山玩具網頁資料、查獲物品照片、內政部警政署刑事警察局109年6月24日刑鑑字第&ZZZZ;&ZZZZ;0000000000號鑑定書（以上見偵卷一第35、37至
40、41、55至57、65至67、59至61、69至71、81、83至91、155至160頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1000000000號函、臺北市政府警察局中正第一分局109年10月
8日北市警中正一分刑字第1093009197號函及附件（以上見偵卷二第97、99至104頁）、臺北市政府警察局中正第一分局110年3月19日北市警中正一分刑字第1103002454號函、潘瑞龍之前案紀錄表及臺灣士林地方檢察署109年度偵字第15025號不起訴處分書、臺灣士林地方檢察署110年4月13日士檢家盈109偵8860字第1109016679號函、臺北市政府警察局中正第一分局110年4月13日北市警中正一分刑字第0000000000號函（以上見本院卷第37、47至53、29至31、105、107頁）在卷可稽，並有扣案之如附表所示物品可資佐證；又扣案之附表所示之物品，經送鑑定之結果（內容詳如附表所示），此有上開內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書附卷可參，是被告所持有之上開槍彈確具有殺傷力，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又被告雖於偵查中供稱上開槍彈係於108年8、9月間分別自網路上購得及新北市汐止區某橋下所拾得云云（見偵卷一第23、113頁），然於本院審理期間則改稱：上開槍彈係於108年8、9月間於網路上一次購得等語（見本院卷第90、130、132頁），而依卷內現存事證，尚無法排除被告係以一取得行為同時持有本件槍彈之可能，基於罪疑唯輕利於被告原則，即應為有利被告之認定，並依被告於本院審理期間所為供述內容中有關取得槍彈之時間及方式，認定本件槍彈全數於108年8、
9月間由被告所購得，是起訴書就此部分所為之事實認定，尚有未洽，應予更正。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決要旨參照）。
㈡查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已於109年6月10
日修正公布，並自同年月12日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。又修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」再修正前第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣
700萬元以下罰金。」修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」；而上開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」（第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第
1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。依此立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致性之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是本案被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之上開非制式手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處；經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。至於同條例第12條第4項之規定並無修正，逕適用裁判時法，合先敘明。
㈢次按，槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥（含
其主要組成零件），依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，是核被告上開所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪。又按，未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院104年度台上字第2474號判決意旨參照）；是被告一經持有上開槍彈，罪即成立，至其為警查獲而持有行為終了時，應僅以一罪論處。再按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨足資參考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之上開手槍及子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，均僅論以單純一罪即為已足；另被告以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣又被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之被告前案紀錄表所示，被告於前開案件執行完畢後數月即於
108年8、9月間再犯本案，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。
㈤另立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為，藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。另司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為上開持有槍彈等犯行，其法定刑關於有期徒刑部分為三年以上十年以下有期徒刑及五年以下有期徒刑，而其上開行為除漠視國家管制槍彈之法令外，並危害社會治安，觀諸被告於偵審中就扣案槍枝是否為同時取得乙節所為之供述內容前後不一，顯見被告心存僥倖，且本案持有之槍彈數量非微，實難認屬情節輕微，另綜觀被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是審酌其所涉上開持有槍彈犯行之法定本刑，如 逕科 以最輕刑度，並無過重之處，是被告所涉本案犯行尚無刑法第59條適用之餘地。
㈥又本案係因毒品犯嫌范秀糧及證人林永輝等2人於警詢時，
供述曾向被告承購毒品，並指稱被告持有改造槍枝，經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣士林地方檢察署盈股檢察官指揮偵辦，進而循線查獲槍枝乙節，此有臺北市政府警察局中正第一分局110年4月13日北市警中正一分刑字第1103003492號函在卷可稽，參以本案係由員警持本院所核發之搜索票，前往被告前開住處執行搜索而查獲扣案槍彈，亦有前開搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參，觀諸上開搜索票內應扣押物欄即已載明槍枝、子彈，是依上開查獲情形可知，足見本案並無適用自首規定之餘地。
㈦又辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵查中已就於108年8、9
月間購入之改造手槍及子彈供出來源等語，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑云云。然槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，雖向警供稱槍彈為網購所得，然因無法提供訂單交易明細及購買紀錄，而無從查知槍枝販賣來源，此有臺北市政府警察局中正第一分局前開函文在卷可參，且被告取得上開槍彈後至為警察查獲前，亦未曾將槍彈交付第三者之情形，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑之餘地。
㈧爰以行為人之責任為基礎，並審酌槍彈均屬高度危險之物品
，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈更犯其他犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，實不宜輕縱，然犯後終能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、未婚、有一未成年子女、目前從事送貨員工作、月薪4萬多元之生活狀況、國中肄業之智識程度、持有本案槍彈之數量、期間及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：查扣案如附表編號1、2所示之槍枝，經鑑定為具殺傷力之非制式手槍，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。又扣案如附表編號3所示之非制式子彈9顆，經試射之結果，其中5顆經鑑驗認不具殺傷力，另4顆雖經鑑驗認可擊發而具殺傷力，然因經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式，自均非屬違禁物；而附表編號4所示之非制式金屬彈殼3顆，該等物品並無火藥而得以擊發，顯不具子彈之外型及功能，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第
1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年5月31日
刑事第二庭審判長法官黃雅君
法官蘇怡文法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜依玹中華民國110年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱及數量鑑定結果1非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）內政部警政署刑事警察局109年6月24日刑鑑字第1090052194號鑑定書（見偵卷一第155頁）：認係非制式手槍，由仿BERETTA廠M9型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）內政部警政署刑事警察局109年6月24日刑鑑字第1090052194號鑑定書（見偵卷一第155頁）：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。3非制式子彈9顆內政部警政署刑事警察局109年6月24日刑鑑字第1090052194號鑑定書（見偵卷一第155頁）：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090084001號函（見偵卷二第97頁）：其中未試射之子彈6顆，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。4非制式金屬彈殼3顆內政部警政署刑事警察局109年6月24日刑鑑字第1090052194號鑑定書（見偵卷一第155頁）：認均係非制式金屬彈殼。