臺灣高等法院99年度家上字第60號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年家上字第60號民事判決

裁判日期：民國99年10月13日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決99年度家上字第60號上訴人乙○○訴訟代理人 徐鈴茱 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 莊喬汝 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國99年1月27日臺灣臺北地方法院97年度婚字第720號第一審判決提起上訴，本院於99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）67年間結婚，育有子女 鄭成偉 1人，婚後被上訴人長期懷疑上訴人有外遇，並請徵信社予以監視、窺探上訴人之生活及行動，動輒與上訴人爭吵、出言侮辱，甚至動手傷害或持物品丟擲上訴人，更多次拿水果刀威脅，並將兩造之對話錄音，造成上訴人心理極大之壓力，嗣於96年1月17日被上訴人因與上訴人爭吵再以硬物丟擲上訴人，致上訴人受有左手和左腳擦傷、左腳腫傷等傷害，上訴人因不堪被上訴人長期身體、精神上之同居虐待及折磨，擔心被上訴人再次施暴，始搬離兩造於台北市○○路之住所。又被上訴人於96年間先行假扣押上訴人之財產，隨即以上訴人外遇為由訴請上訴人賠償新台幣（下同）200萬元，經判決駁回確定後，復對上訴人提起通姦及遺棄告訴，亦經不起訴處分確定，上訴人因被上訴人不斷興訟致名譽受有嚴重傷害，於繁重工作之餘仍需承受妻子及子女於訴訟上之指控，內心承受之壓力及痛苦已逾越一般人能忍受之程度；另被上訴人專職家庭主婦卻不盡家務，對鄭成偉亦施以不當教管，致鄭成偉對上訴人毫無尊重及敬愛，且被上訴人生活奢華成天刷卡購物，致上訴人年近60高齡仍無存款以供晚年生活，復因被上訴人有嚴重潔癖，常不准上訴人接近，兩造因而分房十餘年，夫妻關係形同陌路，且兩造分居後互訟頻仍，更多次於訴訟中口出惡言、互相指摘，被上訴人更因此被判刑確定，兩造間毫無互信基礎，實無繼續維持婚姻之可能，爰依民法第1052條第1項第3款及第2項規定，求為准予兩造離婚之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。
二、被上訴人則以：上訴人所述全然不實，被上訴人嚴正予以否認，上訴人並未受被上訴人不堪同居之虐待，上訴人應舉證以實其說，且上訴人以96年1月17日發生之爭執向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請保護令，經原法院96年度家護字第42號裁定駁回，上訴人提起抗告後隨即撤回，上訴人舉該單一偶發之夫妻爭執事件，難謂該當不堪同居之虐待，況該次爭執係因上訴人屢次外遇，且預謀錄音，盡其能事挑釁、激怒被上訴人，以致被上訴人情緒不佳，進而與上訴人發生爭執，上訴人雖受輕微之傷勢，然受傷原因係其自行踹門所致，與被上訴人無關，以兩造之婚齡、當天衝突之情況、被上訴人所受之刺激及造成之傷害等，客觀上難謂已達不堪同居之程度。又兩造間並無難以維持婚姻之重大事由，實則兩造結婚30餘年，生活原本幸福美滿，夫妻經常互贈卡片，兒子之畫作亦相當溫馨，被上訴人於鄭成偉念小學後，應上訴人之要求辭去教授鋼琴工作，成為全職家庭主婦，盡心盡力扮演妻子、母親之角色，而鄭成偉自幼品學兼優，大學時更以全班第1名畢業，甄試上清華大學研究所亦以優異成績畢業，被上訴人並無不當教養之情，鄭成偉亦無上訴人所指對其長期態度不敬、愛理不理及曾出言要毆打上訴人之事，且被上訴人所有花費均為家用或孩子之教育、補習費，從無個人享受與揮霍，上訴人所指浪費或為嫁妝、或為上訴人所贈、或為旅遊紀念品、或為仿冒品，大部分更為被上訴人
一、二十年前購買延用至今，況上訴人每月刷卡消費金額尚在被上訴人好幾倍之上，而夫妻偶因細故致生衝突在所難免，嗣因上訴人外遇，破壞原本和樂之家庭生活，被上訴人為挽回家庭之圓滿，不斷與上訴人溝通、懇求上訴人回頭，然卻均未獲上訴人之善意回應，兩造爭執及訴訟亦係因上訴人外遇所致，被上訴人為求家庭圓滿和諧，不斷嘗試各種方法與上訴人溝通，一心期盼上訴人回心轉意，然上訴人自96年1月離家後，即拒接被上訴人電話，被上訴人以書信、簡訊懇求上訴人回家，上訴人均置之不理，不應僅以上訴人喪失維持婚姻意欲，主觀認其於心理、精神受有壓力，即認兩造間有難以維持婚姻之重大事由，況兩造婚姻發生危機，係因上訴人外遇在先，且處處刁難被上訴人，被上訴人遭此巨變化為情緒之言語，亦屬人之常情，惟被上訴人迄今仍願與上訴人共同面對問題核心，重新與上訴人經營一段雙方互有共識之婚姻生活，兩造婚姻衝突尚不至嚴重須以解消婚姻關係為解決問題之唯一方法，婚姻縱有破綻，亦係可歸責於上訴人，被上訴人並無過失，上訴人請求離婚並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查上訴人主張兩造結婚30餘年，育有成年子女鄭成偉1人等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可稽（見原審婚字卷㈠第12頁），堪信為真實。
四、上訴人主張其因不堪被上訴人同居之虐待，且因被上訴人之過失使兩造間有難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第1052條第1項第3款及第2項規定，請求判決准兩造離婚等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人主張受被上訴人不堪同居之虐待，有無理由？㈡上訴人主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由請求離婚，有無理由？爰析述如下。
五、有關上訴人主張受被上訴人不堪同居之虐待部分：㈠按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求
離婚，民法第1052條第1項第3款定有明文。所謂夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，非以他方出於虐待之主觀意思為其要件，苟他方侵害人格尊嚴與人身安全之行為，客觀上已逾越夫妻通常可忍受程度，危及婚姻關係之維繫，即屬不堪同居之虐待。蓋維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。民法第1052條第1項第3款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待（司法院大法官會議第372號解釋參照）。又夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。
㈡上訴人主張兩造婚後被上訴人長期懷疑伊有外遇，並請徵信
社予以監視、窺探伊之生活及行動，動輒與伊爭吵、出言侮辱，甚至動手傷害或持物品丟擲伊，更多次拿水果刀威脅，並將兩造之對話錄音，造成伊長期身體、精神上之虐待及折磨，嗣於96年1月17日被上訴人因與伊爭吵再以硬物丟擲，致伊受有左手和左腳擦傷、左腳腫傷等傷害；又被上訴人長期懷疑伊外遇，除曾至伊任職公司大鬧外，更因此對伊及訴外人 倪冬梅 提出通姦告訴及相關民、刑事訴訟、假扣押上訴人財產等，被上訴人不斷興訟致伊名譽受有嚴重傷害，於繁重工作之虞仍需承受妻子及子女於訴訟上之指控，內心承受之壓力及痛苦已逾越一般人能忍受之程度云云。
㈢經查上訴人前開主張固提出家庭暴力事件驗傷診斷、臺北地
院96年度易字第2087號刑事判決、本院97年度上易字第750號刑事判決、臺北地院97年度訴3675號民事判決、錄音光碟及譯文為憑（見原審婚字卷㈠第16-22頁、第58-60之1頁、第286-288頁），然此僅能證明兩造曾於96年1月17日晚間11時30分許發生爭執，被上訴人以光碟盒、光碟丟擲上訴人，致上訴人受傷等事實，並不能證明上訴人所稱被上訴人有生性多疑且有暴力傾向，長期懷疑上訴人有外遇，請徵信社予以監視、窺探上訴人之生活及行動，動輒與上訴人爭吵，出言侮辱並動手毆打上訴人，持刀恐嚇上訴人，而致上訴人長期受有無法繼續忍受之精神虐待等情。至兩造於96年1月17日當天係因上訴人外遇發生爭執等情，有上訴人提出之兩造子女鄭成偉於臺北地院96年度家護字第42號通常保護令所為之證述可參（見原審婚字卷㈠第134頁反面），核與上訴人於同事件中所稱被上訴人前開行為係因認伊有外遇所致等語相符（見原審婚字卷㈠第134頁），姑不論斯時上訴人是否確有外遇，然被上訴人是日既因懷疑上訴人有外遇而與上訴人發生爭執，且爭執過程中，被上訴人歇斯底里的叫喊、怒罵，及丟擲物品，再觀諸該譯文被上訴人雖口出「滾出去」、「你她媽的」、「再丟再丟、丟你媽的頭」、「我命都不要的人哦」、「你打我啊」等語，此有上訴人所提出為被上訴人所不爭之錄音譯文足稽（見原審婚字卷㈠第287-288頁），可知此係因被上訴人認上訴人有嚴重危害兩造婚姻關係之外遇而於盛怒之情形下所為之激動言語、舉止，雖有不當，惟權衡引發兩造爭執之原因，且係在除至親即兩造子女鄭成偉外別無他人之住所發生，尚難認該言語內容、舉止等於客觀上已達羞辱或使上訴人難堪而危害其人格尊嚴之程度，再參酌上訴人是日僅受有左手、左腳輕微之擦傷及左腳腫痛之傷害，有驗傷診斷書足憑（見原審婚字卷㈠第16頁），其傷勢尚屬輕微，亦難認已危及上訴人之人身安全，揆諸前開意旨，尚難認96年1月17日當日兩造所為之衝突，客觀上已達使上訴人不堪同居之虐待，上訴人以其受過高等教育，在外商公司擔任高階主管而遭被上訴人以穢言破口大罵、丟擲硬物砸傷，已逾越一般人可以忍受之程度，自屬無據。又夫妻發生爭執，怒罵甚至丟擲物品洩憤，均僅係一時性之衝動行為，難以作為夫妻平時性格之證明，且96年1月17日兩造固因被上訴人認上訴人外遇發生爭執，然亦不足證明被上訴人長期懷疑上訴人外遇，並經常以此為由與上訴人發生爭吵或暴力相向，上訴人援此單一衝突主張其長期受有不堪同居之精神虐待，自不足取。
㈣上訴人再主張被上訴人長期懷疑伊外遇，除曾至伊任職公司
大鬧外，更因此對伊及訴外人倪冬梅提出通姦告訴及相關民、刑事訴訟、假扣押上訴人財產等，被上訴人不斷興訟致伊名譽受有嚴重傷害，於繁重工作之餘仍需承受妻子及子女於訴訟上之指控，內心承受之壓力及痛苦已逾越一般人能忍受之程度云云。惟查上訴人並未能舉證證明被上訴人曾至其任職之公司大鬧之事實。次查被上訴人固對上訴人及訴外人倪冬梅提出通姦告訴及相關民、刑事訴訟、假扣押上訴人財產等，有臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）96年度偵字第23618號不起訴處分書、臺北地院96年度訴字第6334號民事判決、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）96年度裁全字第3446號民事裁定可憑（見原審婚字卷㈠第24-30頁），然上訴人亦執兩造96年1月17日所生之衝突向法院聲請通常保護令、提出傷害民、刑事訴訟等情，亦有臺北地院96年度家護字第42號民事通常保護令、臺北地院96年度易字第2087號刑事判決、本院97年度上易字第750號刑事判決、臺北地院97年度訴3675號民事判決為憑（見原審婚字卷㈠第148-149頁、第17-22頁、第58-60之1頁），亦即上訴人亦同樣以訴訟方式解決兩造間之紛爭而未以其他方法代替，自難認被上訴人提起訴訟或兩造之子鄭成偉於前開訴訟中所為之證述已妨害上訴人之名譽而達無法忍受之程度，上訴人援此主張其受被上訴人不堪同居之虐待，亦不足取。
六、有關上訴人主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由請求離婚，有無理由部分：
㈠按夫妻均有民法第1052條第1項所定情形之一時，雙方各得
向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院90年度台上字第2215號判決意旨參照）。又婚姻係以夫妻之共同生活為目的，夫妻間應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，互相協力保持其共同家庭生活之圓滿、安全及幸福，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方固不得任意訴請離婚；惟若上開基礎動搖或不復存在，均無維持婚姻之意欲，致無從繼續保持共同家庭生活之圓滿、安全及幸福，且無復合之可能，而生婚姻之破綻者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在，夫妻之一方即得依該規定請求離婚。至是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。
㈡上訴人主張被上訴人專職家庭主婦卻不盡家務，對鄭成偉亦
施以不當管教，致鄭成偉對伊毫無尊重及敬愛，且被上訴人生活奢華成天刷卡購物，致伊年近60高齡仍無存款以供晚年生活，復因被上訴人有嚴重潔癖，常不准伊接近，兩造因而分房十餘年，且兩造分居後互訟頻仍，更多次於訴訟中口出惡言、互相指摘，被上訴人更因此被判刑確定，兩造間毫無互信基礎，實無繼續維持婚姻之可能云云。
㈢查兩造子女即證人鄭成偉證稱：兩造在上訴人外遇前，感情
很好，會在特殊節日互贈卡片、聚餐或買蛋糕，家庭氣氛融洽快樂，從小學到大學，兩造均相當關心其課業並參與學校活動，也會擔任家長代表等語（見原審婚字卷㈠第270頁反面）；又被上訴人哥哥即證人 夏岳平 證稱：兩造結婚30幾年，沒有什麼大爭吵，家庭和諧，小孩也很優秀，沒聽過兩造間有什麼糾紛吵鬧，後來上訴人在95、96年間有外遇，伊曾於95年夏天上訴人出差到高雄時勸上訴人兔子不吃窩邊草，上訴人請伊放心，表示與倪冬梅的事已經過去了等語（見原審婚字卷㈡第201頁）；且依被上訴人提出之家庭生活照所示，照片中之人物表情自然、共同分享喜悅，十足幸福家庭模樣（見原審婚字卷㈠233-241頁、婚字卷㈡第18-31頁），是被上訴人辯稱兩造原本生活美滿，並非無據。
㈣上訴人主張被上訴人專職家庭主婦卻不盡家務，生活奢華成
天刷卡購物，致伊年近60高齡仍無存款以供晚年生活云云，並提出被上訴人所有包包、首飾之照片、被上訴人之刷卡明細為憑（見原審婚字卷㈠第31-53、289-310頁）。然查，上訴人自陳其並不在意被上訴人花錢購物，提出前開證據僅為說明被上訴人平日生活優渥、揮霍及只知享受不知理家之情等語（見原審婚字卷㈡第66頁）；且前開被上訴人購物行為尚不足證明被上訴人未理家務；又上訴人復自 陳伊 原先購得之兩棟房屋，亦在被上訴人要求下出售，賣得價金幾乎由被上訴人花費殆盡等語（見本院卷第24-25頁），是上訴人主張被上訴人平日優渥生活、奢華購物既為上訴人所容許，且上訴人名下之不動產亦經上訴人同意後而出售，乃兩造協議處理婚姻關係之財務，上訴人自難事後執此主張為兩造婚姻產生破綻之事由。
㈤上訴人再主張被上訴人對鄭成偉施以不當管教，致鄭成偉對
伊毫無尊重及敬愛，復因被上訴人有嚴重潔癖，常不准伊接近，兩造因而分房十餘年云云，並提出上訴人與鄭成偉間往來之電子郵件為憑（見原審婚字卷㈠第202-209頁）。然查，證人鄭成偉證稱伊於95年10月間在住處聽到上訴人向被上訴人承認外遇，當時上訴人不承認係和倪冬梅，但有承認召妓，伊認為婚姻關係中與配偶以外之人發生超友誼之關係即為外遇，兩造多次當伊面前吵架等語（見原審婚字卷㈠第271頁），是證人鄭成偉乃依據其親見親聞之事實為證述，再觀諸鄭成偉為00年0月00日生（見原審婚字卷㈠第270頁證人年籍資料），為前開證述（於98年3月16日於原審作證）時為已具辨識能力之成年人，縱依上訴人所提出鄭成偉寄送之電子郵件顯現鄭成偉對上訴人有所不敬或尊重，亦難認係被上訴人單方施以不當之管教所致。至兩造間縱依上訴人所述十餘年來分房而居為真，上訴人長期放任如此，亦難辭其究，自難援此主張兩造婚姻關係已生破綻。
㈥按婚姻係一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目
的，夫妻均應相互誠信信守婚姻，在外結交異性朋友，足以破壞夫妻之感情，及對於婚姻誠摰之承諾。查上訴人與女同事倪冬梅深夜手牽手出現在飯店停車場，已據證人夏岳平證述在卷，並有照片足稽（見原審婚字卷㈡第202頁、第159-160頁），於兩造96年1月17日爭執後，又毫不避諱承租倪冬梅之房屋，之後再向倪冬梅購買房屋，為上訴人所不爭（見原審婚字卷㈡第60-1頁），種種跡象均顯示上訴人與倪冬梅間並非單純的主管、部屬關係，上訴人逾越一般同事交往分際，與女同事過從甚密，縱未達通姦之程度，亦已違背夫妻對婚姻忠誠之承諾。兩造因上訴人外遇一事發生爭執，被上訴人甚至數度對上訴人興訟，夫妻對簿公堂，復因上訴人離家，夫妻無法共同生活，形同陌路，造成婚姻發生裂痕，惟被上訴人仍積極尋求解決之道，不放棄兩造之婚姻，上訴人如能與外遇對象斷絕不正常之交往關係，兩造仍有重修舊好之機會，其婚姻之破綻未必已達無可回復之程度。況兩造婚姻之破綻主要係因上訴人外遇並離家而生，被上訴人因此與上訴人爭執，甚至興訟，雖亦可歸責，然上訴人因逾越一般同事交往分際，與女同事過從甚密，已違背夫妻對婚姻忠誠之承諾，已如前述，則上訴人之可責程度顯較被上訴人為高，依上開說明，上訴人仍不得向責任較輕之被上訴人請求離婚。
㈦上訴人再主張被上訴人以上訴人與倪冬梅間之通姦告訴業經
不起訴處分確定，並以前開通姦及外遇為由之民事侵權行為損害賠償請求亦經駁回，其中該民事確定判決就上訴人與倪冬梅間無通姦或外遇之事實，已生既判力，本院應受其拘束云云，並提出臺北地檢署96年度偵字第23618號不起訴處分書、臺北地院96年度訴字第6334號民事判決為憑（見原審婚字卷㈠第25-30頁）。
⒈查通姦罪名或通姦行為之成立，有其法定要件，在舉證上
確有相當之困難，通姦經不起訴處分或不成立，係不能證明通姦之事實，不等同於沒有外遇。
⒉按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。
⑴查被上訴人以上訴人與倪冬梅通姦或外遇，依民法第18
4條第1項後段、第185條、第195條規定起訴請求上訴人與倪冬梅連帶賠被上訴人200萬元，經法院判決駁回確定等情，為兩造所不爭，並有臺北地院96年度訴字第6334號民事判決為憑（見原審婚字卷㈠第25-27頁），該案之既判力係侵權行為之訴訟標的，至於判決理由中判斷被上訴人並未舉證證明上訴人與倪冬梅有通姦或外遇行為，則非該案既判力之範圍，上訴人以本院應受該案既判力之拘束而不得為上訴人有外遇之認定，自屬無據。
⑵次查前開臺北地院96年度訴字第6334號民事判決固於理
由內判斷被上訴人並未舉證證明上訴人與倪冬梅有「通姦」或「外遇」行為，並以被上訴人於該案中所提出上訴人與倪冬梅於尊爵飯店地下停車場之照片（見臺北地院96年度訴字第6334號卷原證6）及光碟不足以證明上訴人有「通姦」之行為（見原審婚字卷㈠第27頁）；然該張照片與同時拍攝之其他照片（見原審訴字卷㈡第159-160頁）業經證人夏岳平於本件原審到庭證稱：伊於95年11、12月間北上並受被上訴人之託查看上訴人有無入住尊爵飯店，伊至該飯店地下室停車場發覺上訴人使用之車輛停放該處，伊約晚上8、9點抵達該處，一直等到11點多看到上訴人與倪冬梅從地下室的門走過來，伊就拿攝影機拍下，他們剛從門出來的時候好像手牽手等語（見原審婚字卷㈡第202頁），是證人夏岳平之證詞雖不足證明上訴人與倪冬梅有通姦行為，但業可證明上訴人與倪冬梅深夜手牽手出現在飯店停車場，而使本院足以認定上訴人此行徑逾越一般同事交往分際，而違背夫妻對婚姻忠誠之承諾，上訴人主張本院應受前開民事確定判決認定上訴人並無外遇之拘束，亦屬無據。⒊上訴人再主張證人夏岳平前開證詞為臨訟附合云云，並以
被上訴人於通姦告訴、民事侵權行為損害賠償事件中即已提出前開照片，然均未提及該照片係夏岳平所拍攝或要求夏岳平出庭作證，甚至於侵權行為損害賠償事件判決被上訴人敗訴後亦未援用該證據提起上訴而告確定；又原審原訂98年10月28日宣判，被上訴人竟為拖延訴訟，再具狀聲請調查證據要求再開辯論，且聲請傳訊證人夏岳平之待證事實亦未包括前開照片係其所拍攝，被上訴人係原審質問前開照片之來源時始表示係夏岳平所拍攝為憑。經查被上訴人對上訴人及倪冬梅提起通姦告訴案件中，上訴人對被上訴人當時已提出之前開照片，先於警訊中承認該照片中之男子即為其本人等語（見臺北地檢署96年度他字第6611號偵查卷第39頁、本院卷第90頁），復於該案檢察事務官詢問時亦稱照片中之男子看起來像伊等語（見臺北地檢署96年度偵字第23618號偵查卷第93頁、本院卷第152頁反面），是上訴人於偵查中係承認其為該照片中男子，且未否認該照片之真正，又觀諸該照片係為一男一女身體碰觸併肩同行之畫面（見原審婚字卷㈡第159-160頁），以該偵查案件係偵辦通姦罪嫌觀之，縱使被上訴人當時提出照片來源亦不足直接證明上訴人犯有通姦罪嫌，則被上訴人於該偵查案件包括告訴、再議、聲請交付審判程序中，是否就該照片來源有予舉證之必要，非無疑義。又查與前開通姦偵查案件同時期爭訟之兩造間民事侵權行為損害賠償事件中，上訴人先對被上訴人所主張於尊爵飯店拍攝之前開照片僅抗辯該照片（見臺北地院96年度訴字第6334號卷第18頁）非正本且影像黑白、模糊不清，否認照片中之女子為倪冬梅，質疑照片為合成，惟對照片中之男子為上訴人並不爭執等情（見臺北地院96年度訴字第6334號卷第44、
54、177頁），迨被上訴人提出該照片正本及光碟（見同卷第249頁）時，上訴人之訴訟代理人復僅要求查看底片，質疑為剪接等語（見同卷第233頁反面），亦即上訴人於該民事事件中亦非嚴詞否認該照片中之男子即為其本人，再參諸前開所述照片內容並不足直接證明上訴人與人通姦，且是否可證明上訴人有外遇，亦非無疑，是被上訴人於該民事事件中未就該照片之來源舉證，甚至援為上訴之依據，均屬被上訴人於該事件中所為舉證之取捨，要非可執為夏岳平證詞虛偽之依據。至原審固原訂於98年10月14日言詞辯論終結，並於同年月28日宣判（見原審婚字卷㈡第138頁），惟於宣判前之同年月26日原審法官命再開辯論並通知被上訴人提出上訴人與倪冬梅十指緊扣之合照、上訴人曾向被上訴人母親及兄長承認有外遇之證據等情，有98年10月26日原審再開辯論裁定及審理單可憑（見原審婚字卷㈡第139、140頁），被上訴人乃依原審前開指示於98年11月16日提出答辯㈤狀，就上訴人外遇一事提出通聯紀錄、上訴人與倪冬梅合影照片、兩造間之錄音為證，及聲請傳訊證人夏岳平、 夏岳迺文 以證明上訴人承認外遇之事，亦有該答辯㈤狀為憑（見原審婚字卷㈡第147-152頁），上訴人主張係被上訴人為拖延訴訟聲請調查證據要求原審再開辯論，並援此主張夏岳平前開證詞為事後附合虛偽之詞，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項，請求離婚，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年10月13日
民事第十八庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月13日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。