裁判字號： 臺灣 高等法院99年重上更(一)字第86號刑事判決
裁判日期：民國99年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第86號上訴人即被告林 金龍 指定辯護人義務辯護人 許碧真 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第716號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第11277號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回（99年度台上字第1537號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林金龍 販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。
扣案如附表編號三所示之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及未扣案之販賣所得新台幣壹拾萬伍仟元均沒收，販賣所得新台幣壹拾萬伍仟元如全部或一部無法沒收時以其財產抵償之。
事實
一、林金龍明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎為意圖營利，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於民國（下同）94年6月間，向真實年籍、姓名不詳之成年男子購入如附表編號一所示之大麻後，於94年6月27日下午，以其所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予 程俊逸 ，詢問是否欲購買大麻，談妥交易數量、價格後，於同日下午5時許，以相同方式聯絡程俊逸，約定交易時間、地點。程俊逸遂依約於同日晚間11時許，駕駛車號000000號計程車至林金龍位於台北縣永和市○○○路○段○○○號4樓之一住處樓下等候，林金龍即將如附表編號一所示之大麻煙草4大包（總驗餘淨重495.74公克，空包裝重10．70公克）以紙袋包裹，搭乘電梯下樓，進入程俊逸所駕駛之前開計程車後座，以新台幣（下同）10萬5千元之價格販賣予程俊逸後，隨即下車返回住處。
二、程俊逸取得該袋大麻煙草後，旋駕車離去，經現場埋伏警員趨車尾隨，於同日晚間11時15分許，趁程俊逸在台北市○○○路○段○○號前停等紅燈時上前圍捕，在該計程車副駕駛座扣得該袋大麻煙草。程俊逸遭逮獲後，同意配合警方查出上手，供稱該袋大麻煙草係於前開時、地，向「 阿龍 」購得，警方即於同年月29日下午5時10分許，持搜索票前往林金龍上開住處執行搜索，當場扣得其所有如附表編號三供聯絡之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、附表編號四林金龍所有現金105000元（無證據證明係販賣毒品所得，詳後述）、附表編號二所示之大麻煙草、大麻煙捲、大麻浸膏等物（亦無證據證明係預備供販賣之物，亦詳後述）。除此外，另扣得與本案無關之現金65萬1仟4佰元、行動電話1支（門號為：0000000000號）及筆記本帳冊2本等物。
三、案經台北市政府警察局大同分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面被告及其辯護人認 程逸俊 之警、偵訊供述是審判外陳述，且在偵查中未具結，故均無證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力均不爭執（本院重上更㈠字第86號卷第24頁反面、第31頁參照），以上就卷內證據是否有證據能力說明如下：
㈠程逸俊之警詢供述：
按刑事訴訟法第159條之3規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號裁判意旨參照）。且所稱「具有可信之特別情況」，屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應就其陳述時之外在環境及情況，以判斷是否可信，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件（最高法院98年度台上字第7662號判決意旨參照）。經查：
⒈證人程俊逸經原審法院及本院分別傳、拘未到庭（原審卷第
83頁、第121-2頁、本院重上更㈠字第86號卷第41頁、第42頁、第55頁參照），有刑事訴訟法第159條之3第3款規定之情形。
⒉證人程俊逸當時係因持有毒品大麻為警查獲，涉有毒品危害
防制條例罪嫌而遭警員詢問，依證人程俊逸之警詢筆錄記載（偵字第11277號卷第24至28頁參照），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程平和，並無明顯瑕疵，並未有違法取供之情形，內容係出於程俊逸之自由意志，其在警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。
⒊本案被告林金龍自承與證人程俊逸並無糾紛或怨隙（偵字第
11277號卷第11頁參照），程俊逸於警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告之必要。再者程俊逸於警詢時，係為警查獲後製作，距行為時間較近，記憶清晰，依其記載內容，均係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸其在案發時所處之環境，能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之供述，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，且其陳述內容復與其以被告身分受檢察官訊問時陳述之內容大致相符（偵字第11352號卷第8頁至第9頁反面參照），就其陳述之外在環境加以觀察，該警詢筆錄之內容應係出於其真意，具有可信之特別情況。
⒋為發現實質真實目的，除程俊逸審判外之警詢陳述外，已無
從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的（最高法院95年度台上字第4414號裁判意旨參照）。換言之，程俊逸之警詢供述為證明本件被告林金龍犯罪事實存否所不可或缺，因此本院認定程俊逸之警詢供述有證據能力。
㈡程逸俊之偵訊供述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查被告及其辯護人主張程俊逸之偵訊供述無證據能力，惟程俊逸於偵查中並非以證人之身分經檢察官傳喚到庭（偵字第11352號卷第8頁參照），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。但如前所述，程俊逸經傳、拘不到，依前開說明，被告無法行使反對詰問權。因此，本院認定程俊逸於偵查中以被告身分所為之供述證據無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告其及辯護對卷內其他被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據上訴人即被告林金龍坦承有於94年6月27日晚上11時許
，進入程俊逸搭乘的計程車內，並有拿手提紙袋予程俊逸等情不諱，以上核與證人程俊逸於警詢證述之情節相符。惟被告林金龍矢口否認有何販賣第2級毒品之犯行，辯稱：未販賣大麻給程俊逸，亦未拿大麻給他，更未拿他的錢，當天雖有進入程俊逸搭乘的計程車內，但係他前一天東西忘了拿，伊只是拿東西給他後就走了云云。其在原審審理時辯稱：未販賣大麻給程俊逸，系爭大麻是他前兩天來我家，寄放一個紙的手提袋，不知道裡面是什麼云云。
㈡本院查：
⒈上揭有關被告如何於前開時、地，與證人程俊逸電話聯絡，
再於約定時間持系爭紙袋自其住處搭乘電梯下樓，進入程俊逸所駕駛之計程車後座，停留約20、30秒後，隨即下車返回住處；再於2日後為警在其住處查扣如附表編號二、三所示之大麻煙草、行動電話等物之事實，為被告所不否認，並經證人即被告女友 林貞廷 於警詢時證述明確，復有監視錄影翻拍照片、查獲照片等在卷可佐（偵字第11277號卷第19至20頁、第47至58頁參照）。且扣案大麻煙草、大麻浸膏等物，經送法務部調查局鑑定結果，確實檢出第二級毒品大麻成分，有該局94年11月9日調科壹字第060010539、000000000號鑑驗通知書附卷可參（偵字第11277號卷第191、192頁參照），是被告確有交付系爭紙袋予程俊逸，且為警在其住處扣得大麻煙草等物無訛。
⒉證人程俊逸於警詢時證稱：「我於94年6月27日晚間23時15
分在臺北市○○○路○段○○號前遭海巡署及警方人員攔檢盤查，在我所駕駛之2A－862號營業小客車上的右手邊座椅上查獲第二級毒品大麻4大包（總毛重五百零七公克）。」、「今天花十萬五千元買這五百零七公克的大麻。大麻是我到臺北縣永和市○○○路○段○○○號跟綽號『阿龍』之男子購買的。」、「我跟綽號『阿龍』之男子27日晚間11點左右在環河東路4段100號樓下見面交易，他下來後就手提一個太平洋百貨的紙袋，裡面裝有牛皮紙包裹好的大麻，後來他就上我駕駛計程車後座，將大麻拿給我後，我也將十萬五千元拿給他，他下車後我就駕車往臺北市方向駛去。」等語（偵字第11277號卷第25、26頁參照）。該過程及在其駕駛之營業小客車上查獲大麻4大包等情核與證人即承辦本案之海巡署台北機動查緝隊查緝員 黃雍翔 在偵查時及台北市政府警察局大同分局警員 李光雄 在在本院證述相符。黃雍翔證稱：「從去年三、四月開始監聽，是北檢檢察官指揮，監聽過程中，發現被告有販賣毒品情事，直到6月27日當天，有通聯顯示有另一名男子要到台北縣永和環河東路被告的住處與被告交易毒品，我們就與大同分局一起在該處埋伏。之後約在晚上幾點我忘了，有台計程車停在被告住處大廈的門口，過了1、2分鐘，被告從住處下來，左手並提了1只紙袋，就進入計程車的後座，進入約20、30秒後就下車，被告離開計程車時雙手是空的，被告就上樓回到住處，計程車往台北市的方向行駛，我們有三部車尾隨該計程車後面，跟在該計程車後大約有30、40分鐘，在6月27日晚上約11點多，我們超等紅燈的空檔，就下車圍捕該計程車，地點是在台北市○○○路○段上，在車上的駕駛座右邊的座位上查獲大麻4包，我們將該駕駛帶回海巡署台北機動查緝隊製作筆錄，那時才知該名駕駛是程俊逸，在製作筆錄時，他說持有的大麻是跟一名綽號叫金龍的人買的，並說是在台北縣永和市○○○路○○○號的樓下交易，我們製作完證人程的筆錄就隨案移送地檢著偵辦。」、「至於被告林金龍部分是隔天（6月28日）我們就以證人程的筆錄及錄音譯文向板院申請搜索票，是在6月29日執行搜索，逮捕林金龍後就交給大同分局詢問，詢問完畢後板橋地檢偵辦。」等語（偵字第11277號卷第208頁參照）；證人李光雄在本院證稱：94年6月27日晚上有到台北縣永和市○○○路○段○○○號樓下埋伏，當天樓下有一部計程車在等被告，被告拿1個紙袋與司機接頭，司機是程俊逸，我們尾隨計程車到台北市○○○路攔截，查獲第二級毒品大麻（本院上訴字第4457號卷第54頁至第56頁參照）。
⒊證人程俊逸於台北市政府警察局大同分局製作之警詢錄音帶
經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗結果：警詢中關於警方人員詢問證人程俊逸被查獲之大麻係向何人購買之問題，證人明確指稱其係以行動電話聯絡向綽號「阿龍」之男子，於94年6月27日晚上11時左右，在台北縣永和市○○○路○段○○○號樓下進行交易，核與證人警詢筆錄記載一致。嗣在原審審理中，經採取碼錶計時，播放該次警詢錄音帶及同步比對該次大同分局警詢筆錄記載，復予勘驗結果：該錄音帶播放之初，尚有證人程俊逸於94年6月28日凌晨2時31分許，在台北市政府警察局大同分局所製作第1次警詢筆錄（內容為是否同意夜間詢問筆錄）之錄音，與該第1次警詢筆錄記載相符。經播放第2次警詢錄音內容，亦與警詢筆錄內容大致相符。以上各情，有各該勘驗筆錄附卷（偵字第11277號卷第252頁、原審卷第74頁、第75頁勘驗筆錄參照）可稽，足見證人程俊逸於94年6月28日，在台北市政府警察局大同分局第三組之第2次警詢錄音內容確與該次筆錄記載相符自堪信為真實。
⒋又在程俊逸駕駛之計程車上查扣之手提紙袋內裝物經送法務
部調查局鑑定，其結果均含大麻成分，有該局94年9月5日調科壹字第020007336號鑑定通知書在卷可按（偵字第11277號卷第251頁參照）。是被告交付之手提紙袋內裝有大麻煙草，總淨重四九五．七四公克等情，亦堪認定。
⒌被告雖辯稱：沒有販賣大麻給程俊逸，系爭大麻是他前兩天
來我家，寄放一個紙的手提袋，不知道裡面是什麼云云。惟被告與程俊逸係相識之友人，彼此互稱「阿龍」、「 小馬 」，且有多通電話聯絡等情，為被告所不否認（偵字第11277號卷第10頁、第25頁參照）。該袋大麻煙草若如被告所辯係程俊逸數日前遺留在被告住處，衡情被告下樓交還時，直接從車窗交還即可，何須上車？遑論進入計程車後座？更無僅停留不到30秒旋即下車之理。況證人程俊逸於警詢時已證稱當天是向被告購買毒品，而非拿回寄放在被告住處之物（偵字第11277號卷第26頁參照）。被告顯係以佯裝搭乘計程車客人，來掩護其販賣毒品犯行。被告前開所辯，不但與證人程俊逸所證不符，亦與與常情不符，不足採信。
⒍本案雖因被告否認販賣第二級毒品予程俊逸，並供稱其大麻
係綽號「 阿財 」之男子免費提供予其吸食（偵字第11277號卷第9頁參照），致無法計算出被告分別販入與販出大麻之差價（即營利賺取之淨額）。然被告販賣大麻之數量高達49
5.74公克，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣大麻者尤科以重度刑責。又販賣大麻既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。因大麻量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供大麻予他人，況本件在買受人程俊逸車上查獲之數量高達495.74公克，且證人程俊逸亦不知被告販入大麻之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與程俊逸間並無特別之親屬情誼，且證人程俊逸證述其向被告購買大麻時，有交付金錢而均屬有償行為，且係在如上所示之地點與被告進行交易，參酌本件被告販賣毒品之交易金額達10萬5千元，被告又曾施用毒品，當知販賣毒品並非輕罪，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭重刑風險，而將大麻無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表所示之地點交付毒品大麻與程俊逸之理，被告販賣毒品交付大麻予程俊逸，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
⒎被告及其辯護人在本院審理中雖聲請傳訊證人程俊逸（本院
重上更㈠字第86號卷第24頁反面、第31頁反面參照），本院經按址傳拘，因已去向不明，而未能到案應訊，此有送達證書及拘票回證等在卷可證。惟證人程俊逸在警訊中，已就其買受毒品及如何被查獲之情形詳予供證，且核與事實相符，業如前述，堪信為真實，本院認該證人雖未到庭應訊，亦不影響本院對事實之認定，附此敘明。
⒏綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係事後諉卸刑責之詞，不足採信，被告犯行，應堪認定，應予依法論科。
㈢被告販賣毒品後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公
布部分條文，此次修正，與本案有關者，為該條例第4條第2項規定，是本案有必要就上開修正前、後條文為新舊法比較，以定論罪科刑所應適用之法律。按最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑中罰金刑由原得併科新台幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新台幣1千萬元以下罰金。綜其全部罪刑為新舊法比較結果，自以修正前規定有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用98年5月20日修正前之毒品危害防制條例該修正條文依一般法律修正原則，自公布日起算第3日起發生效力，即於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑1字第0980014643號函參照）。
㈣核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴原審
未為詳查，誤認扣案附表編號四之現金105000元係被告販賣毒品所得，併予宣告沒收；另誤將附表編號二之扣案毒品予以宣告沒收銷燬；⑵毒品危害防制條例第4條第2項業於98年
5月20日修正，並於同年月22日施行，原審未及為新舊法比較，亦有未洽。⑶本件扣案如附表編號一之大麻煙草4包並非在被告身上或住處查獲，而係在購買者程俊逸車上查獲，故勿庸在被告罪名項下諭知沒收，原審誤予在被告罪名項下諭知沒收，亦有不當。本件被告上訴意旨猶執前詞否認有販賣第二級毒品犯行，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈥爰審酌被告之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、國
中畢業之智識程度、犯罪之手段、所販賣之數量，為圖一己之利竟販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國民身心健康，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表編號三所示之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡
1張），為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷（偵字第11277號卷第8頁參照），且係供其本案聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。本案被告販賣毒品所得105000元，雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表編號一所示之大麻4包，雖係查獲之第二級毒品，惟並非在被告身上或住處查獲，而係在購買者程俊逸車上查獲，故勿庸在被告罪名項下諭知沒收。另扣案如附表編號二之大麻煙草、大麻煙捲、大麻浸膏等物，被告雖供承為其所有，惟被告本身有施用大麻（偵字第11277號卷第9頁參照），且並無證據證明上開物品係供其預備販賣之用，故亦不予宣告沒收銷燬。又當天雖在被告住處扣得756400元現金，惟警方係於被告販賣2天後始至其住處搜索，並無證據證明該款項中之105000元係上開被告販賣毒品大麻所得，故扣案附表編號四之現金105000元，亦不予以宣告沒收。除此外，另扣案之現金651400元、行動電話1支（門號為：0000000000號）及筆記本帳冊2本等物，均無證據證明與本案有關，故亦均不另為沒收之諭知。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之概括犯意，自94年6月間起，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購入大麻加以分裝之後，以前開0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡工具，將大麻販賣予不特定人施用牟利，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非以此部分事實，有扣案筆記影本、監聽譯文等件在卷可稽，為其論據。惟經訊據被告堅決否認有上開販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：沒販賣大麻等語。
四、本院查：㈠扣案筆記影本上記載：「總：0000000-」、「總：10000」
、「 小政 2200X140=308000」、「 志明 ：1000X160＝160000」、「小馬：500X150=75000（清）」、「 政中 280X160＝44800」、「1000X140=140000」等（偵字第11277號卷第40頁參照），被告已供稱「小馬：500X150=75000（清）」係指玩大老二或13張牌記的，500即贏幾支，150代表彩金的錢，75000是小馬欠我的錢，裡面記載跟小政、志明、政中等人的一些數字，是代表他們欠我的錢（偵字第11277號卷第12頁參照）。且查無其他證據足認上開筆記影本係指被告販賣該等毒品所記載，是該筆記影本尚不足為被告不利之認定。
㈡監聽譯文顯示被告通聯提及「紅色小三顆」、「紅的人家有
185」、「蝴蝶」、「NIKE500」、「賓士500」等語（偵字第11277號卷第71至104頁參照），雖可證明被告係以暗語、「黑話」與各該人聯絡，惟尚無法以此遽認上開暗語即係被告販賣大麻之用語。換言之，並無證據足認被告確有於上開期間販賣大麻予不特定人施用牟利之犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，原應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行，與其前開論罪科刑之有罪部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國99年10月13日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國99年10月13日附錄論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│應沒收之物品及數量│├──┼────────────────────────────┤│一│大麻煙草四包（總驗餘淨重495.74公克，空包裝重10.70公克）│├──┼────────────────────────────┤││大麻煙草二包（總驗餘淨重5.35公克，空包裝重0.84公克）、││二│大麻煙捲一支（驗餘淨重0.38公克、空包裝重0.85公克）、│││大麻浸膏一粒（驗餘淨重1.88公克，空包裝重0.81公克）│├──┼────────────────────────────┤│三│門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡1張）│├──┼────────────────────────────┤│四│現金新台幣十萬五千元│└──┴────────────────────────────┘